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商品房買賣合同中約定違約金可依程序調整
[法律法規(guī)]：
1.《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第十六條 當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。（要由原告方提出證據）
2.《中華人民共和國合同法》
第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
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北京張仁藏律師深層導讀：
本條解釋主要解決的問題是“商品房買賣合同中對約定的違約金能否進行調整、以及如何調整”原則性規(guī)定。
隨著商品經濟的迅速發(fā)展，絕大多數經濟行為是以合同的方式完成的，商品房買賣行為更是離不開合同。但近年來的合同簽約率逐年增加，可合同履約率卻很差，違約率比較高，拿訂立合同當兒戲，不嚴肅，不負責任的簽約履約行為時有發(fā)生，只有從嚴制裁違約，有力地保護守法履約一方的合法權益，才能有序地發(fā)展市場經濟。因此，違約金制度就成為合同法的核心內容，它是保障債權實現及債務履行的重要措拖。
一、什么是違約金？我國違約金的性質是什么？
按照合同法第114條的規(guī)定，違約金是當事人在合同中約定的一方違約時應當向對方支付的一定數額的金錢。其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時作為合同的手段之一規(guī)定在合同中，也不排除在合同訂立時或訂立后對違約金進行專門的或補充的約定。2、違約金是違約時支付的一定數額的金錢。違約金是當事人雙方對違約方承擔損害賠償數額的一種約定。3、違約金是對承擔責任的一種約定。
在我國違約金的性質具有多重屬性：它具有補償性為主、懲罰性為輔的性質，同時具有擔保屬性，為了使違約金的性質整體發(fā)揮功能，國家應當對違約金進行適當干預。這是本條司法解釋出臺的歷史背景。
房產律師寇志中特別提示：為什么要在這里特別提到違約金的法律屬性，是要弄清在法院審理時可以對違約金的支持程度。還有，如果你想在合同中加大對違約的懲罰力度，制裁違約，想適用懲罰性違約金時，就特別注明，“本違約金的約定，是經雙方慎重磋商，用以嚴懲不誠信的違約方的，屬懲罰性違約金，故不適用調整條款。”這樣法官就會支持特別約定條款。沒有特別約定的，則一般適用補償性違約金處理原則，即以補償損失為適當。
二、本條司法解釋適用的條件是什么？
本條司法解釋的內容為：當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
從該條款規(guī)定可以看出，要適用減少或增加違約金的主張必須具備下列條件：
1、商品房買賣合同中必須有約定的違約金條款；
2、在商品房買賣合同中約定的違約金過高或過低；什么是過高或過低，在下文中討論。
3、要有合同一方當事人請求；不請求則一般不處理，但也有法官依職權裁判的實例。
三、什么是違約金過高？什么是違約金過低？
本條司法解釋是對合同法114條第2款的具體規(guī)定，合同法規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
那么什么是違約金過低？合同法已有原則性規(guī)定，即以低于因違約所造成的損失為標準，約定的違約金低于造成的損失的，則為過低；
本條司法解釋也直接引用了合同法的過低的原則性規(guī)定，“當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額�！�
什么是違約金過高？ 合同法沒有原則性規(guī)定，合同法支持的是過分高于造成損失的，但什么是過分高于，實踐中不便把握。
本條司法解釋， 對什么情況下屬“違約金過高”，也即“違約金過高”的具體標準作了明確規(guī)定。明文將“超過造成損失的３０％”定為標準，具有司法實踐上的指導意義，可說是提高了處理具體案件時的可操作性。
四、違約而給對方造成的損失包括哪些？
賠償損失的范圍在我國學術著作和司法實踐上有直接損失和間損失的提法，但我國現行合同法并沒有使用這兩個概念�！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者當預見到的因違反合同可能造成的損失�！�
直接損失就是實際上造成的財物減少、滅失或損毀，以及因此增加的支出；間接損失就是可得利益的損失或其他可能造成的損失。實際上,我國司法實踐中一直對違約損失的賠償范圍限制過嚴，正如某最高人民法院法官所說：“國內通常的做法則考慮得太復雜，對損失額一壓再壓，對判決后能否執(zhí)行也作為損失額考慮的因素�！�
在實踐中，通常有這樣一些原則來界定違約損失的范圍：（一）確定賠償的目的是在金錢的是在金錢力所能及的范圍內，使受害人置于合同正常履行所能達成的同樣的狀態(tài)；（二）損失是在正常和自然情形下發(fā)生的損害；（三）違約受害人有權取得實際損失是訂約時可以合理預見的違約可能產生的結果；（四）如何確定當事人是否可以合理預見，要根據當事人的知識來認定。認定的方法有兩種：一種是推定，另一種是根據實際具有某種知識確定。
在商品房買賣合同中，合同雙方因一方違約而給對方造成的損失通常包括各種手續(xù)費、銀行利息及路費、誤工費、在合同中還可以約定因主張違約損失而訴諸法院的合理費用，并特別注明律師費、等等。具體數目可以由雙方在違約后共同協(xié)議商定。
對可得到利益的損失，可以主張，但計算要有度。這在我國《合同法》第一百一十三條中有明確的規(guī)定，“損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。 損失賠償額不得超過訂立合同時所預見或應當預見的損失以及合同實際金額。這在我國《合同法》第一百一十三條以及其他有關法律與司法解釋中，也有相應的規(guī)定。
五、?? 如何要求增加或降低？
雖然違約金的具體數目在合同中已有了具體約定，但這種約定并不是一成不變的，可以根據實際做適當的調整。對當事人來說，應學會合理利用這一條款，即使負有違約責任，也可根據《司法解釋》規(guī)定申請按實際情況適當調整違約金，減少不必要損失。
如果合同中約定的違約金符合上文所述的過高或過低情況，則可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1）雙方當事人協(xié)商解決，這一步當然不是必經程序。2）向人民法院起訴或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。
對于如何調整的方法，通常有這樣幾種：1、以實際損失調整違約金，對實際損失以補償；2、以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調整；3、參照最高人民法院有關逾期付款違約金標準，并在此基礎上乘以四倍計算違約金；4、參照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條，即“以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少�！� 5、將過高的違約金數額減少到損失的2倍額度；6、以“不超過合同未履行部分的總值為限”酌情予以調整；7、不采用固定比例或上限的調整方法，完全由法官根據不同案件進行自由裁量。
但對于商品房買賣合同違約金的增減幅度：在實踐中，1、當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少， 法院可以支持到商品房買賣合同中約定違約金可依程序調整30%。2、當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
六、 本條司法解釋對違約金的調整與本解釋中的懲罰性賠償是否沖突？
在適用十六條時，對違約金過高的處理，不包括該司法解釋中五種懲罰性賠償所增加的不超過已付房款一倍的賠償責任。
在本解釋第八條、第九條及第十四條中，規(guī)定了出現（1）沒有或系假預售許可證；（2）合同訂立前或后重復抵押；（3）合同訂立前或后一房二賣；（4）隱瞞系拆遷安置房；（5）面積縮水或增加3%以上等五種情形時，可退房款及利息，賠償損失及不超過已付房款一倍的賠償，或者不退房時面積差增加超過3%補房款，減少超過3%則雙倍返還。符合這五種情形的，應該按照這五條司法解釋的規(guī)定處理，不應在調整范圍內。
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