違約金與其他違約救濟方式能否并用

一、違約金與強制履行
　　 由于懲罰性違約金可與其他債務(wù)不履行之責(zé)任并用，囚此．其可與強制履行并用，

違約金與其他違約救濟方式能否并用

。此處專門討論賠償性違約金與強制履行的關(guān)系
　　 如果違約金是針對不履行之實際違約情形而約定的，違約金旨在彌補合同不履行造成的損失，使達到如同合同得以完全履行的狀態(tài)，因此違約金請求權(quán)與實際履行請求權(quán)并存，但兩種請求權(quán)只能擇一行使，否則使債權(quán)人獲取雙份利益。但如果存在《合同法》第110條所規(guī)定之情形，則債權(quán)人只能行使違約金請求權(quán)，不能要求債務(wù)人實際履行。
　　 如果違約金是針對遲延履行而約定的，違約金是對遲延履行賠償額的預(yù)定，債權(quán)人可以行使違約金請求權(quán)，并可以要求債務(wù)人實際履行，使債權(quán)人取得如合同完全如約履行所應(yīng)獲得的利益《合同法》第114條也規(guī)定了債務(wù)人支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
　　 如果違約金是針對不適當(dāng)履行而約定的，根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，債權(quán)人可以要求債務(wù)人修理、更換或重作，修理、更換、重作在效果上屬于按約實際履行合同，只解決了合同給付本身的問題，并未解決違約造成的損失問題，因此，《合同法》第112條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償”。根據(jù)該規(guī)定，在實際履行（修理、更換或重作）之外債權(quán)人有損失的，債務(wù)人還應(yīng)當(dāng)賠償損失。而賠償性違約金旨在彌補損失，與損失賠償主旨相同，因此，根據(jù)《合同法》第112條的規(guī)定，違約金請求權(quán)也可以與實際履行請求權(quán)一并行使
　　 如果違約金是針對部分履行而約定的，與不適當(dāng)履行類似，根據(jù)《合同法》第112條及賠償性違約金彌補損失的功能，支付違約金并不當(dāng)然免除債務(wù)人繼續(xù)履行合同的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人支付違約金并在債務(wù)能夠履行之場合請求債務(wù)人實際履行合同。在債務(wù)人部分未履行又被強制履行之場合，最終所達到的效果實際上等同于逾期履行，債權(quán)人要求支付違約金并實際履行合同也符合《合同法》第114條第3款的規(guī)定。
　　 以上關(guān)于賠償性違約金與實際履行并用的論述，是以當(dāng)事人在合同中未作特別約定為前提進行的，如果當(dāng)事人在合同中對是否并用另有約定的，只要約定有效，從約定。但應(yīng)當(dāng)注意兩個問題：第一，審判實踐中的經(jīng)常現(xiàn)象是當(dāng)事人在合同中對違約金與實際履行能否并用并未作出約定（尤其是在部分履行的場合），但債權(quán)人起訴僅請求債務(wù)人支付違約金，并不要求債務(wù)人履行合同，債務(wù)人也沒有異議，且當(dāng)事人約定的違約金往往也較高，足以使債權(quán)人獲得如合同實際履行其所能夠取得的利益，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認定雙方當(dāng)事人的真實意思是以違約金的支付替代了債務(wù)履行。第二，合同中未作約定或約定不明的，債權(quán)人既要求實際履行，又要求支付違約金的，如果債務(wù)人認為違約金是替代債務(wù)履行的，則其可以通過請求降低違約金數(shù)額保護自己的權(quán)利。
　　 二、違約金與損害賠償
　　 懲罰性違約金與懲罰性損害賠償以外的損害賠償能夠并用，

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《違約金與其他違約救濟方式能否并用》(http://www.shangyepx.com)。賠償性違約金又可區(qū)分為作為最低數(shù)額的損失賠償（又稱抵銷性違約金）與作為總額的損失賠償（又稱為排他性違約金）。我國原《經(jīng)濟合同法》第31條所規(guī)定的違約金系抵銷性違約金，若當(dāng)事人在違約金之外還有損失的，還應(yīng)賠償損失。《合同法》沒有繼續(xù)采用這種立法例，而是規(guī)定違約金不足以彌補損失的，可以請求增加違約金，因此，《合同法》第 114條所規(guī)定的違約金系排他性違約金。
　　 如果違約金是針對不履行約定的，違約金的目的本身就是對合同不履行造成的損失的補償，而損害賠償也是賠償因不履行合同所造成的損失，兩者指向同一損害，且作用也是相同的，因此，違約金與損害賠償不能并用。
　　 如果違約金是針對遲延履行（這里的遲延履行應(yīng)指履行了債務(wù)但超過合同約定的履行期限）約定的，債權(quán)人除要求債務(wù)人支付違約金外，還有權(quán)要求實際履行。如果債務(wù)人最終未實際履行又不存在免責(zé)事由，則遲延履行轉(zhuǎn)化為不履行，債權(quán)人有權(quán)就不履行造成的損失要求損害賠償。由于債務(wù)人的違約形態(tài)實際上為不履行，則債權(quán)人應(yīng)請求債務(wù)人賠償不履行造成的損失，而不能再要求支付遲延履行違約金。
　　 如果違約金是針對不適當(dāng)履行約定的，債權(quán)人除要求債務(wù)人支付違約金外，還有權(quán)要求債務(wù)人采取修理、更換、重作等補救措施。債務(wù)人進行了修理、更換或重作的，債權(quán)人仍然可以請求支付違約金，但違約金調(diào)整時的標準是采取補救措施之外遭受的損失；債務(wù)人未采取修理、更換、重作措施的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人支付違約金，此時違約金的調(diào)整標準應(yīng)當(dāng)是未采取補救措施本身造成的損失及其他損失。如消費者從商店中購買一雙皮鞋，幾天后鞋面皮與鞋底處斷開，消費者找商店，如果商店給予修理或換貨，則消費者的損失為再回商店的路費損失，如果商店拒絕修理或換貨，則消費者的損失為鞋本身的損失及路費損失。
　　 如果違約金是針對部分履行約定的，除非雙方約定違約金的支付可以替代債務(wù)的實際履行，否則，債權(quán)人除要求債務(wù)人支付違約金外，還有權(quán)要求債務(wù)人實際履行。如果債務(wù)人最終未實際履行又不存在免責(zé)事由的，則債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人支付違約金，但違約金的調(diào)整標準是未履行部分對債權(quán)人所造成的損失。
　　 在此應(yīng)當(dāng)注意兩個問題：一是如果違約金與損害賠償所指向的不是同一違約行為時，則違約金與損害賠償可以并用。二是違約金無論是懲罰性的還是賠償性的，與懲罰性損害賠償（如《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定的懲罰性損害賠償）均不能并用，債權(quán)人只能在違約金與損害賠償兩種責(zé)任之間擇一請求）如當(dāng)事人就瑕疵給付約定違約金后、因為出賣人交付瑕疵的貨物中具有欺詐行為，可以適用懲罰性損害賠償，此時，買受人只能請求適用一種責(zé)任。因為懲罰性賠償己經(jīng)超出了實際損害，如果在債務(wù)人承擔(dān)了此種責(zé)任以后，再要求其支付違約金，對違約方的懲罰過重，非違約方也獲得了不應(yīng)有的利益。
　　 有觀點認為，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，違約責(zé)任條款以合同有效存在為前提，合同因解除而溯及既往地消滅，合同自訂立時起失去效力，皮之不存，毛將焉附？因此，

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