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淺談知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)
摘 要：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)雖是一種民事侵權(quán)行為，但由于其客體的特殊性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)表現(xiàn)出一系列不同于一般民事侵權(quán)的特征。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為有直接侵權(quán)和間接侵權(quán)之分，它們在歸責(zé)原則和損害賠償責(zé)任承擔(dān)上也體現(xiàn)了與一般民事侵權(quán)的差異。
關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)；過錯推定；精神損害賠償
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的概念及特征
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可和法律的許可行使了知識產(chǎn)權(quán)人所享有的排他性權(quán)利或給權(quán)利人的其他利益造成其他損害的不法行為。據(jù)此定義，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有二：一是擅自行使了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利或侵害了其他利益；二是行為的不法性，如果行為人擅自行使了知識產(chǎn)權(quán)人的某項權(quán)利，但此種行為是法律所準許的，如合理使用或者法定許可行為，其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。[1]
由于侵害對象的不同，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)出自己獨特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接對智力勞動成果本身造成損害，而是以剽竊、仿冒、篡改的方式，侵犯權(quán)利人的專有權(quán)、排他權(quán)；二是侵害行為的高度技術(shù)性，知識產(chǎn)品作為一種智力勞動成果，本身具有相當?shù)募夹g(shù)含量，由此導(dǎo)致侵權(quán)行為也往往借助高技術(shù)手段，實現(xiàn)不法利益；三是侵害范圍的廣泛性，由于知識產(chǎn)品的公開性，合法使用與侵權(quán)使用在同一時空內(nèi)可以并存，因此大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達的今天，跨國侵權(quán)已成為可能。[2]
二、知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則
在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)責(zé)任有四大構(gòu)成要件：損害事實、違法行為、因果聯(lián)系和主觀過錯。因此，一般民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，采取過錯主義的歸責(zé)原則，無過錯者無責(zé)任，有過錯者才有責(zé)任，并根據(jù)過錯的大小程度來確定法律責(zé)任的分擔(dān)比例。
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，國外許多國家均采用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則。如加拿大、新加坡、新西蘭等英聯(lián)邦國家的法律對直接侵權(quán)行為采用無過錯責(zé)任原則，而對間接侵權(quán)行為采用過錯責(zé)任原則。德國在侵犯著作權(quán)、商標權(quán)及專利權(quán)的歸責(zé)原則上均采用無過錯責(zé)任原則。有些國家，如法國及美國，在侵犯著作權(quán)的歸責(zé)原則上采用無過錯責(zé)任原則。在國際公約方面，TRIPS協(xié)議中除明確規(guī)定使用過錯責(zé)任原則的行為外，對于其他侵權(quán)行為均適用無過錯責(zé)任原則。[3]我們遵循與上位法相一致的原則，同時根據(jù)目前我國知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐的現(xiàn)狀，采取了過錯責(zé)任原則作為一般歸責(zé)原則。但與一般民事侵權(quán)不同的是，在發(fā)展完善知識產(chǎn)權(quán)立法的過程中，在過錯原則的基礎(chǔ)上，我們在直接侵權(quán)領(lǐng)域又引入了過錯推定責(zé)任原則作為補充�！吨鳈�(quán)法》52條[4]、《專利權(quán)法》63條[5]、《商標法》56條[6]等均規(guī)定了過錯推定責(zé)任。對于《商標法》52條第二項，將“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”行為規(guī)定為商標侵權(quán)行為，與修改前的規(guī)定相比，刪掉了“明知”二字。有學(xué)者認為這一修改，在商標侵權(quán)行為的認定上，由原先的過錯原則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯原則。依個人觀點看，此種理解有待商榷。首先，無過錯責(zé)任原則嚴格貫徹法定主義，只有在法律有明文規(guī)定的情況下方可適用，而此條款顯然不屬于明文規(guī)定，僅依學(xué)者的推定是不合理的。其次，盡管將故意二字刪掉，但《商標法》在第56條第三款給與了補充解釋，即在賠償責(zé)任的承擔(dān)上，實行過錯推定原則，僅僅是轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，但仍以主觀上有過錯為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，只有證明主觀上無過錯方可免除法律責(zé)任。
從價值理念上分析，我們認為適當引入過錯推定責(zé)任原則，具有一定的合理性。首先，相對于過錯責(zé)任原則而言，其轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，對行為人應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)成果的行為要求更為嚴格，對不法使用者起到預(yù)防和警示的作用，有利于保護權(quán)利人的合法利益，鼓勵其發(fā)明、創(chuàng)新，促進良好社會風(fēng)氣的形成。其次，與無過錯責(zé)任原則相比較，其又保護了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，為惡意侵權(quán)人的過錯承擔(dān)責(zé)任，有利于致使產(chǎn)品在社會中的流通、適用，使其迅速轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，最終造福于人類。
在間接侵權(quán)領(lǐng)域，依個人觀點看，應(yīng)該仍然以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則。《著作權(quán)法》第47條第六項和第七項所謂“間接侵權(quán)行為”的規(guī)定，均以故意為之作為構(gòu)成要件。而美國判例中所確立的輔助侵權(quán)判定標準之一——主要用來進行侵權(quán)活動，和替代侵權(quán)中的判定原則——有能力監(jiān)督而未進行有效監(jiān)督，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實質(zhì)上均以主觀上有故意或過失為侵權(quán)構(gòu)成要件。從價值理念上分析，在間接侵權(quán)領(lǐng)域采取過錯原則，同樣是為了保護善意第三人的合法利益，促進新產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，以造福于人類。在美國1984年的索尼案中，若采取無過錯原則，只要消費者使用本公司生產(chǎn)的家庭錄音機，實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，僅責(zé)令索尼公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必將導(dǎo)致該公司不堪訟累和無法承擔(dān)巨額賠款而走向破產(chǎn)。更為嚴重的是，這一舉動必將在社會上造成一種消極風(fēng)氣，即謹慎甚至不敢進行新技術(shù)的改進和創(chuàng)新，以免為他人侵權(quán)承擔(dān)“無辜”的責(zé)任。同理，若采過錯推定原則，由本公司承擔(dān)舉證責(zé)任，會造成巨大的人力、財力的浪費，延緩公司發(fā)展的進程，還會使公司因競爭者發(fā)起惡意訴訟而喪失發(fā)展的時機，對其極為不利。因此，我們采取過錯原則，消除善意第三人的后顧之憂，促進新技術(shù)的推廣應(yīng)用。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)
我國知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為規(guī)定了一系列法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。其中民事責(zé)任又包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。其中，賠償損失是適用范圍最廣、最普遍的一種民事救濟措施。在此，我們做一下簡單探討。
在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，對于損害賠償，我們實行“填補”原則，即要把遭到侵權(quán)行為破壞的那一社會關(guān)系，恢復(fù)到其沒有受到破壞之前的原始狀況。在此基礎(chǔ)上，我們采取全部賠償原則。
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，《著作權(quán)法》第48條、《商標法》第56條對賠償數(shù)額的確定標準規(guī)定了三類：權(quán)利人的實際損失；侵權(quán)人的違法所得；50萬元以下的法定賠償�！秾＠ā返�60條在規(guī)定前兩者的基礎(chǔ)上，還規(guī)定若上述標準仍難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。其實這與西方國家的做法是一致的，他們沒有法定賠償制度，通常按照合理許可的狀態(tài)下應(yīng)該得到的價金作為賠償額的判定標準，因此賠償額正好與權(quán)利人在正常狀態(tài)下原本應(yīng)得到的收入相等，符合“恢復(fù)損害前的原狀（應(yīng)有狀況）”的原則。但為限制法官的自由裁量權(quán)，最高人民法院出臺的司法解釋作了進一步規(guī)定，合理倍數(shù)為一到三倍，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元，這實際上又恢復(fù)到法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)。 關(guān)于上述三個標準的適用順序，知識產(chǎn)權(quán)各部門法并沒有明確規(guī)定。但以法律規(guī)定上看，如《著作權(quán)法》第48條，似乎是先采取實際損失的判定標準，“實際損失難以計算的”，以違法所得確定賠償標準，二者均不能確定的，方可采用50萬元以下的法定賠償。我們認為，應(yīng)采取合理原則，賦予當事人一定的選擇權(quán)，由當事人選擇具體采用哪一種方式作為賠償數(shù)額計算的標準，當然，法院享有最后的決定權(quán)。若當事人請求適用的標準明顯不合理或根本無法實施時，法官仍可行使自由裁量權(quán)，采用合理的標準在適當?shù)姆秶鷥?nèi)作出裁決。
在這里，我們遇到一個問題，即若以實際損失作為賠償標準，損失的范圍究竟有多大，如何確定賠償?shù)木唧w數(shù)額。在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，損害賠償范圍包括財產(chǎn)損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種。知識產(chǎn)權(quán)作為一種抽象的財產(chǎn)性權(quán)利，其侵權(quán)顯然不存在人身損害賠償?shù)膯栴}。而其雖未直接對知識產(chǎn)品造成損害，但實際上侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)性利益，承擔(dān)財產(chǎn)損害賠償是理所當然的。至于是否應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償，我們稍作一下探討。
《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失�！逼渲械摹百r償損失”包括財產(chǎn)損失和精神損失，此條款被認為是關(guān)于精神損害賠償?shù)牡湫鸵?guī)定。最高人民法院在其后的意見中又進一步確立了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等公民人格權(quán)受到侵害可以要求精神損害賠償。那么，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利是否包含人格權(quán)呢？顯而易見，知識產(chǎn)權(quán)分為財產(chǎn)性權(quán)利和人身性權(quán)利兩種，但并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)均包含人身權(quán)。通說認為，商標權(quán)和專利權(quán)僅僅具有財產(chǎn)性，不具有人身性特征。而著作權(quán)人則享有人身權(quán)，包括署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)等。它們涉及到權(quán)利人的人格尊嚴，是其精神性利益的載體，應(yīng)當予以尊重。若侵犯了著作權(quán)人的著作人身權(quán)，可能會造成財產(chǎn)利益的喪失，但更為嚴重的是，它會毀損權(quán)利人的名譽、榮譽等社會評價，實際上是對其人格權(quán)利的踐踏。因此，從精神損害賠償設(shè)置的目的——對受害人的精神利益損失進行物質(zhì)性撫慰考慮，在這種情況下，應(yīng)準予權(quán)利人要求精神損害賠償，一方面以金錢適當?shù)匮a償其精神損失，實現(xiàn)精神撫慰金的作用；另一方面，對于侵權(quán)人，此種賠償帶有一定的懲罰性，起到警示和威懾作用。至于賠償數(shù)額如何計算，應(yīng)從侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的惡劣程度、后果的嚴重程度、當?shù)氐纳钏降雀鱾�因素予以綜合考慮，有待于進一步探討。
注釋：
[1]張軍、衛(wèi)聰玲.知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)研究[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2005：47。
[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007： 18。
[3]鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任[J].中國法學(xué)，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任。
[5]《專利權(quán)法》第63條第二款規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者按照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
[6]《商標法》第56條第三款規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
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