法資源之本土化與法理念之國際化

法資源之本土化與法理念之國際化

我國憲法第一百二十九條明文規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，這就為我國檢察機關的憲法定位提供了依據(jù)。檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，其職責是“強化監(jiān)督、公正執(zhí)法”。檢察機關把維護國家法律的統(tǒng)一、公正實施，確保執(zhí)法機關公正執(zhí)法、司法機關公正司法起到不可替代的作用。憲法在賦予檢察機關職權的同時也提出了職責性的要求——公正執(zhí)法，也就是在實施監(jiān)督過程中要做到公正嚴格、剛正不阿。我國在去年加入WTO后,各項事業(yè)都受到不同程度的沖擊，檢察事業(yè)也不例外。在經(jīng)濟全球化的時代背景下，在我國加入WTO之后，所要解決的就是過去的老體制與WTO的基本規(guī)則不適應的部分的更新問題。經(jīng)濟全球化是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的高級階段----建立世界統(tǒng)一大市場。而我國的舊的經(jīng)濟運行模式是計劃經(jīng)濟，這是與市場經(jīng)濟剛好對立的一種經(jīng)濟運行方式。建立在這種經(jīng)濟運行方式指導的經(jīng)濟基礎之上的我國的政治制度、經(jīng)濟制度、司法制度與WTO的基本原則存在較大差異。我國的檢察工作在WTO背景下，為了更好的實現(xiàn)為民服務的宗旨，只有與時俱進加快改革的步伐。筆者現(xiàn)將從法資源和法理念這兩個方面談一下我國檢察工作改革的新思路。1、法資源之本土化1、法資源本土化的提出何謂法資源?筆者認為,法資源就是指一國的立法、執(zhí)法、司法、守法等法行為意識以及與之有關的一系列物質(zhì)、文化、倫理道德等的總和，具體包括兩個方面，即軟資源（法行為意識）和硬資源（法律法規(guī)、執(zhí)法和司法架構及配置等），筆者認為軟資源尤為重要。法資源在其定義中就體現(xiàn)出其本土化的特點。關于法資源的本土化問題在中國的研究已經(jīng)有一段時間了。北京大學的朱蘇力教授的研究可謂是較為完善的，他在專著《法治及其本土資源》一書中，將法資源的本土化問題論述得可謂是淋漓盡致。一個國家的立法、執(zhí)法、司法、守法等都應當建立在本國的法治資源基礎上，只有這樣法律才能真正得到貫徹執(zhí)行，發(fā)揮它應有的作用。蘇力教授在《法治及其本土資源》一書中多次提到《秋菊打官司》一例，秋菊和她的鄉(xiāng)親們所分享的關于什么是正義、什么才算合理的看法明顯與正式的司法機關所奉行的那套認識不同（當然他們在內(nèi)部也存在差異），但可惜的是我們在其中卻很少看到后者對前者的同情式的理解。這表明當時的立法、執(zhí)法、司法等活動并不是建立在中國的法資源基礎之上的。一個法治現(xiàn)代化論者也許會為秋菊的頑強毅力“反映出的中國農(nóng)民權利意識的覺醒”而高興，因為這意味著法治社會的“即將到來”，卻很少能體會到這種舉動后的無數(shù)屈辱和辛酸。現(xiàn)代的法學家有可能為秋菊與她的鄉(xiāng)親們的古怪的“說法”感到難以理解，因為這種“說法”是“現(xiàn)代法制的救濟工具箱”中所不能提供的；但是他們可能很少意識到秋菊與她的鄉(xiāng)親們的真正的要求正是體現(xiàn)在這種“說法”中的。中國的法治建設只能建立在本國的法資源基礎上，因為它畢竟不是用來欺瞞世界的“裝飾品”，而只能是全國百姓權益的“護衛(wèi)者”。中國的立法者要關心占全國人民80以上的農(nóng)民群眾的“說法”，而不是制造一座漂亮的海市蜃樓；中國的執(zhí)法者要用法律效果和社會效果作為衡量執(zhí)法行為的價值標準。我國在向法治社會的殿堂邁進時，要注意到所制定的法律制度在現(xiàn)實生活中得以貫徹執(zhí)行的可能性，因為法治社會畢竟是要由全社會居民的觀念認同和行事方式來實現(xiàn)的。2、我國法資源的現(xiàn)狀——傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存我國是一個有著兩千多年封建傳統(tǒng)的發(fā)展中的社會主義農(nóng)業(yè)國家，其中就包含了我國的人文傳統(tǒng)價值理念。兩千多年的封建傳統(tǒng)熏陶下的中國人以講究人文倫理道德為人生修養(yǎng)的價值趨向，人們之間用自身的倫理美德和社會輿論來維系和善的關系。在這里輿論起到了法律強制所不能企及的作用。封建社會的小農(nóng)經(jīng)濟塑造出中國農(nóng)民之間的團結互助的關系。在農(nóng)村人口的流動性幾乎是零的情況下，人與人之間只有在加強團結的情況下才能得到互益式的幫助和體會交往的樂趣�！暗皖^不見抬頭見”的生活方式使得人們之間即使產(chǎn)生了矛盾也不愿訴諸法律，而是借助輿論來修補這張產(chǎn)生了破洞的關系網(wǎng)，加之中國的倫理宣傳的“人性本善”的論點，這就使中國居民產(chǎn)生了厭訴的情緒，而信奉教化的作用，這與西方國家基于“人性本惡”的倫理觀點引發(fā)的訴訟解決糾紛的理念是不同的。當然中國的犯罪高發(fā)地是位于人口流動性較大的城市，城市居民的思想觀念較農(nóng)村開化，這正是改革開放的結果。但是，這種開化的思想是在受到長達兩千多年的封建倫理道德熏陶和僅僅二十幾年的改革開放的洗禮的共同影響下產(chǎn)生的，何者影響更大，不言而喻。在看到中國的傳統(tǒng)體制的影響的同時，我們也不能否認改革開放二十幾年對中國的影響確實是巨大的。解放思想、實事求是的提出以及貫徹執(zhí)行，使我國人民的思想得到了極大的解放，中國的經(jīng)濟發(fā)展取得明顯成效，法制建設也上了一個新的臺階，國民生活水平也是日新月異，逐步提高。加入WTO后，我國將面臨一個新的更大的挑戰(zhàn)和機遇，它將影響我國人民生產(chǎn)、

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生活的方方面面，同時對我國的舊的倫理道德和價值趨向也將產(chǎn)生巨大的沖擊。這場挑戰(zhàn)是不可避免的，如果我國不想固步自封的話。然而，要想融入這個世界大市場，就必須建立起符合WTO基本規(guī)則的完善的法制，確保法治的最大化，為市場經(jīng)濟保駕護航。但是這種法制的建立要符合中國人民現(xiàn)有的價值趨向，符合中國人民的行事方式，因為只有這樣的法制才能得到人民群眾的擁護，得到真正的貫徹實施。調(diào)解制度就是一項行之有效的中國特色的法律制度。日本的司法組織架構是西方化的，但是日本的法律社會運作確是根植于其本土的。日本的法律是“沒有現(xiàn)代的現(xiàn)代化”（棚瀨孝雄語）。2、法理念之國際化1、世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則及其要求世界貿(mào)易組織是一個全球性的經(jīng)濟組織，為全世界人民的經(jīng)貿(mào)交往與合作提供了一個統(tǒng)一大市場。但是不同民族、不同種族、不同生活習慣的人進行交往，必須要建立一種全世界各族人民都能接受的規(guī)則來加以約束，使所有違反WTO規(guī)則的行為都將受到懲罰。只有這樣市場才能有效的運作，市場主體才能安心地進行交易。世界貿(mào)易組織的基本規(guī)則包括：（1）非歧視原則（最惠國待遇原則、國民待遇原則），本質(zhì)上要求每一成員平等的對待其他成員，它是憲法平等原則在貿(mào)易規(guī)則中的表現(xiàn)和具體化。（2）透明原則，要求成員方公布所制定的貿(mào)易措施及變化情況，不公布不得貫徹實施。（3）自由貿(mào)易原則，要求成員方取消不必要的貿(mào)易障礙，開放市場，為貨物和服務在國際間流動提供方便。中國接受了《WTO協(xié)定》就意味著中國接受了自由貿(mào)易原則。（4）公平競爭原則，要求各成員不應采取破壞市場競爭的措施，糾正不正當?shù)母偁幮袨�，為各國間的貨物、服務貿(mào)易提供一個良好的市場環(huán)境。世界貿(mào)易組織要求各成員方建立起與其基本規(guī)則一致的貿(mào)易措施及法律法規(guī)，要求各國政府為經(jīng)濟全球化提供良好的市場環(huán)境、法制保障。中國加入世貿(mào)組織就必須遵守其基本規(guī)則，使中國的法治建設與世界接軌，逐步邁進法治社會。只有這樣才能引進外資、發(fā)展經(jīng)濟提高綜合國力，為全國人民提供更好的物質(zhì)精神資源。2、WTO對中國法治環(huán)境的影響我國從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉軌導致了一系列法律法規(guī)的更新，為的是更好適應新的經(jīng)濟環(huán)境，更好的為現(xiàn)代化建設服務。對于一個剛剛加入世貿(mào)組織的發(fā)展中國家來講，今后的發(fā)展將是一個全新的開始，挑戰(zhàn)與機遇同在，失敗和成功并存。市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟的口號響徹大江南北，這是件好事，證明我們認識到了原有計劃經(jīng)濟的弊端，開始樹立起市場意識，并且認識到市場的建立要有法制作為保障。只有建立起完善的法律體系才能為市場主體提供行為導向，更好的發(fā)揮市場的作用，這將對我國的經(jīng)濟發(fā)展起到極大的推動作用。但是我們看到，口號的輻射范圍雖是大的，但真正貫徹落實起來確有諸多困難：一是我國的法制不健全，還不能完全適應市場經(jīng)濟的要求；二是我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中有一部分不適合中國的國情，也就是不適合中國的法資源環(huán)境，因而得不到真正的貫徹執(zhí)行。WTO的基本規(guī)則是每一個成員國都要遵守的基本規(guī)則，是加入WTO要負擔的基本義務。各成員國只有用這些基本原則來指導本國的立法，在法律法規(guī)中體現(xiàn)WTO基本規(guī)則精神，才能使其真正得到貫徹落實。我國面對市場經(jīng)濟、面對加入世貿(mào)組織的機遇，加緊了立法步伐，制定、修改、廢除了一系列法律法規(guī)，為的是更好地融入世界大市場，加快經(jīng)濟發(fā)展的步伐，加緊法治建設的進度。我國檢察機關作為履行法律監(jiān)督的專門機關，在我國的法治建設中具有重要的地位，肩負著重大的責任。中國入世后，法治建設進入了嶄新的發(fā)展階段，檢察事業(yè)的發(fā)展面臨著新的機遇和挑戰(zhàn)。在新形勢下，為了能勝任“強化監(jiān)督、公正執(zhí)法”的責任，我國檢察機關必須進行改革，樹立起國際化的法理念（國際化的法理念是一種來源于并適宜于全人類的共同利益的法律化價值趨向，現(xiàn)今國際化的法理念就是符合WTO規(guī)則的公平、公正、公開、高效的法理念），探索新形勢下檢察事業(yè)發(fā)展的新思路。3、中國檢察事業(yè)的發(fā)展趨勢1、中國檢察權的正確定位及其作用要想發(fā)揮檢察機關在社會主義現(xiàn)代化建設中的作用，首先要明確檢察權的性質(zhì)。時下，關于檢察權的性質(zhì)定位問題的討論可謂是熱火朝天、沸沸揚揚。其中有代表的要數(shù)無錫市人民檢察院倪培興先生和中國人民大學的陳衛(wèi)東教授。倪培興先生認為檢察權是司法權已是眾所周知的事情，而陳衛(wèi)東教授則認為檢察權是一種國家行政權。兩位先生各抒己見，據(jù)理力爭。恩格斯講過“三權分立是人類對自身的恐懼的產(chǎn)物”。但我國的政體結構不是西方所謂的“三權分立”體制，而是中國共產(chǎn)黨領導下的人民代表大會制度。我國憲法將檢察機關定位為法律的監(jiān)督機關，行使專門的檢察監(jiān)督權力。筆者認為進行檢察權的司法權或行政權的歸屬定位都不能更好的發(fā)揮憲法規(guī)定的“檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關”的職能作用，將檢察權定位為監(jiān)督權則會更有利于檢察機關的檢察監(jiān)督職能地行使。這樣我國的政體將是在中國共產(chǎn)黨的領導下的人民代表大會制，其中包括：立法機關、行政機關、司法機關、監(jiān)督機關……確立專門的監(jiān)督機關是為了更好的發(fā)揮各機關的職能，保證依法行政、依法裁判。檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關當然是向人大這個民選機關負責的。但是，在為檢察權的監(jiān)督權定位時要明確一點，即監(jiān)督和辦案的關系。有些人認為檢察機關只是一個監(jiān)督機關，因而應當將反貪局從檢察機關中分離出來，單獨成立類似香港的廉政公署。筆者認為檢察權是一種“二次執(zhí)法權”，也就是“執(zhí)法保障權”。檢察權的執(zhí)法對象主要是行政機關、司法機關（法院、監(jiān)獄），通過行使檢察監(jiān)督權，來保障行政機關公正執(zhí)法、司法機關公正司法，糾正不法執(zhí)法行為或不當執(zhí)法行為。單純的監(jiān)督是蒼白無力的，尤其是針對權力較大的行政機關和司法機關。因而賦予檢察機關貪污賄賂犯罪偵查權、瀆職犯罪偵查權是必要的。因為監(jiān)督和辦案是有機結合的統(tǒng)一體，監(jiān)督中能發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，從而為案件的查辦提供可靠線索；而辦案更是一種有力的監(jiān)督手段，是最好的監(jiān)督。所以，筆者認為將反貪局從檢察機關中分離出去的建議是不符合中國國情的。在新形勢下，檢察機關應當根據(jù)自己的憲法地位和性質(zhì)，抓住入世這個機遇，找準自身在國家政權結構與法制建設中的位置，通過履行法律監(jiān)督職權保障立法、司法、行政各部門實現(xiàn)世貿(mào)規(guī)則要求，立足于法律監(jiān)督這個基源，以“強化監(jiān)督、公正執(zhí)法”為發(fā)展主題，以維護司法公正及市場經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定為目標，為社會主義現(xiàn)代化建設保駕護航。2、檢察執(zhí)法理念之更新及其執(zhí)法運作模式為了使檢察機關在新形勢下更好的發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，保證我國法律的統(tǒng)一、公正實施，必須對檢察機關進行改革。傳統(tǒng)體制下的利益既得者有時往往正是改革隊伍中的先行者，為的是能在砸掉別家房子的同時能僅拆下自家的一片瓦。傳統(tǒng)體制養(yǎng)成的行為慣性促使人們不愿額外付出從而來推陳出新，而是固守常規(guī)。中國原有的法治建設也是如此：依靠紅頭文件來彌補法制不健全；為維護一案實體的公正而不顧整個訴訟程序的公正；檢察機關的憲法地位是明確的，但是檢察權性質(zhì)定位卻引起較多爭議，由于檢察權的性質(zhì)定位模糊從而使得檢察監(jiān)督權得不到應有的職階，發(fā)揮不了應有的功效；另外，在加入WTO之前，我國的執(zhí)法理念也是處在一種模糊狀態(tài)。所有這些都在預示著我國進行司法改革的必要性。我國是人民民主專政的社會主義國家，各項事業(yè)歸結到一點，那就是“全心全意為人民服務”。同樣，我國的檢察事業(yè)也應把“為人民服務”作為其生存的根本價值定位，但是在現(xiàn)實執(zhí)法過程中卻常常出現(xiàn)僅重視法律效果，而忽視社會效果的情況。改進檢察工作執(zhí)法理念、工作方式是我們應對入世首先要解決的問題。為了適應入世后的工作，我國檢察機關進行了一系列改革，取得了較好的成效。司法考試的實行將使檢察隊伍的業(yè)務理論素質(zhì)得到一個根本性的提高；機構改革使檢察機關能更好地適應新形勢下的執(zhí)法要求，發(fā)揮法律賦予的檢察監(jiān)督職能。但是改革要有個根本性的轉變，那就是要首先改變現(xiàn)有的檢察機關檢察執(zhí)法中不適應世貿(mào)規(guī)則的執(zhí)法理念，樹立起公平、公正、公開、高效的執(zhí)法理念，并在這種理念推動下進行檢察改革。在改革中我們要注意兩個問題：（1）世貿(mào)規(guī)則是尊重各國主權、政治和法律制度的，不要求成員國設立與其憲法結構和法律制度不一致的法庭和程序的。（2）檢察機關的職能和相關制度進行了一系列的改革，但是基本方向不變，仍舊是依法治國。執(zhí)法理念的更新能引起執(zhí)法行為的改變，然而單純的執(zhí)法理念落實到執(zhí)法行為，易產(chǎn)生執(zhí)法的隨意性，從而產(chǎn)生執(zhí)法混亂的現(xiàn)象。這是檢察機關檢察監(jiān)督的對象，同時也是檢察機關自身改革需要克服的問題。現(xiàn)在最為流行的就是類似“民主制度化”、“民主法制化”的口號，制度化、法制化的目的是為了固定化。因而我們以此為鑒，將執(zhí)法程序制度化、法律化，用一種制度化的執(zhí)法機制來保障執(zhí)法理念的實現(xiàn)，從而使執(zhí)法行為統(tǒng)一化、公開化，筆者稱之為執(zhí)法模式。所謂執(zhí)法模式，就是指一國執(zhí)法活動的程序化、固定化的規(guī)范機制，它是在執(zhí)法理念的指引下，建立在維護當權階級中絕大多數(shù)人利益基礎上的一種符合本國國情的固定化的執(zhí)法程序。唯此才能更好的發(fā)揮人民群眾的監(jiān)督作用，才能更好的加強檢察機關的檢察監(jiān)督力度，從而促進行政機關公正執(zhí)法，司法機關公正司法。而且，制定合理的執(zhí)法模式對于檢察機關自身統(tǒng)一、公正地執(zhí)行檢察監(jiān)督職能也是必要的。法理念就像一根紅線將本來零散化的法資源這些珍珠串起來，結成漂亮的項鏈，這樣才能更大程度地發(fā)揮它們的使用價值。而執(zhí)法模式就是法理念這根紅線串連法資源這些珍珠的方法。不同的國家、不同的民族有不同的審美觀點，同樣，不同的國家有不同的法資源特點，也就選擇不同的執(zhí)法模式。國際化的法理念的終極價值趨向是建立起一種符合全世界人民基礎性利益，同時又體現(xiàn)各國特色符合其本國人民根本性利益的法治社會。同樣，中國也只有結合自己現(xiàn)有的法資源特點才能建立起自己的法治社會--與西方其它國家要實現(xiàn)的法治社會的區(qū)別在于其基源（經(jīng)濟基礎、政治結構、司法體制）的不同。因此，中國的檢察事業(yè)要想取得長足的發(fā)展，只能在法資源的本土化和法理念的國際化的協(xié)調(diào)上作好文章，在本國的法資源的土壤上種植全人類共同認可的符合人類本性的法理念的種子，才能在中華大地上生成參天的法治大樹。筆者在前面已經(jīng)談到了法資源的本土化問題，大家也了解了世貿(mào)組織并不要求各成員國的司法程序統(tǒng)一化，而只要求各成員國在執(zhí)法理念上，亦即在實體上實現(xiàn)共同化的前提下，可以根據(jù)各國的法資源特點制定符合其本國實際的司法制度，因為只有符合本國法資源特點的制度、法律法規(guī)才能真正得到貫徹執(zhí)行。筆者將這種本國化的司法制度及執(zhí)法模式稱為程序性前奏問題；將這種國際趨同化的理念問題稱為實體性的后續(xù)問題——兩者和諧統(tǒng)一構成了一國的法治建設的目標----法治社會。3、檢察工作執(zhí)法理念更新的實踐性效應我國檢察機關的改革問題是這幾年來機構改革中的一個熱點問題，尤其是加入WTO后，我國檢察機關更加快了機構改革的步伐。最高人民檢察院張穹副檢察長在他的《適應入世形勢推進檢察改革》一文中談到加入世貿(mào)組織后，我國檢察事業(yè)將面臨的新的機遇和有利條件，并且對檢察改革提出了一系列的構想，尤其提到公益訴訟和行政公訴制度將為完善我國的公訴制度和司法審查制度做出貢獻。為了適應新形勢下的執(zhí)法要求，我國檢察系統(tǒng)于20xx年在杭州、上海召開了偵查監(jiān)督工作會議和公訴改革會議，對當前我國的檢察改革提出了根本性要求和建設性建議。之后，各地檢察機關解放思想、實事求是、開闊視野、深化改革，在刑事檢察工作機制、辦案方式等方面先后進行了引導偵查取證、審查逮捕方式的創(chuàng)新，并在主訴檢察官辦案責任制、不起訴案件公開審查、檢察官與書記官分類管理、多媒體示證、使用普通程序簡化審理、立體訴訟模式等方面進行了一系列積極探索，收到了明顯的成效，這是在入世后新的執(zhí)法理念的指導下的實踐性的產(chǎn)物。另外，我國檢察機關依照新的執(zhí)法理念正在探索和完善符合現(xiàn)代法治精神的檢察業(yè)務工作機制、干部管理機制和執(zhí)法保障機制，建一流的班子、帶一流的隊伍、創(chuàng)一流的業(yè)績。用觀念更新和理論創(chuàng)新來帶動工作創(chuàng)新和機制創(chuàng)新，在深化改革中推動檢察工作與時俱進。4、小結在入世的新形勢下，我們必須牢固樹立起公平、公正、公開、高效的執(zhí)法理念，深化檢察改革，在本國的法資源的基礎上建立起符合本國人民價值趨向的執(zhí)法模式，完善執(zhí)法機制，確保執(zhí)法理念的貫徹落實，為建立中國的法治社會做出應有的貢獻。物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)。追本朔源，中國之所以出現(xiàn)“秋菊打官司”的現(xiàn)象，是因為中國有自己的執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)法資源，但可惜的是這種資源并沒有被當時的立法者和執(zhí)法者所理解。何謂法治，蘇力教授講過“老百姓出門時感到安全就是法治”，多么的淺顯易懂�。∷麑⒎▽W家們費盡周折正在表述但尚未表述清楚的法治的概念，用形象的語言作了完整而生動的闡釋，它反映了中國法資源的國情。這應是中國立法者和執(zhí)法者的驕傲，因為中國的老百姓畢竟仍舊將法律視為正義的化身，權益的可靠保障，對中國的法律還是持有很高的信任度的。作為中國的執(zhí)法者要珍惜這種信任感，因為這才是中國法治的本原。不要讓中國的老百姓在法治社會的大門外等的太久了……

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