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手機(jī)App應(yīng)用平臺下的著作權(quán)保護(hù)探究論文
一、基本問題闡述
手機(jī)App應(yīng)用平臺即是手機(jī)應(yīng)用軟件在線提供或銷售的平臺。第三方應(yīng)用軟件開發(fā)商(或個人提供者)開發(fā)出應(yīng)用程序，上傳至App應(yīng)用平臺，供手機(jī)用戶免費(fèi)使用或付費(fèi)下載。平臺運(yùn)營商依廣告獲利，或通過用戶付費(fèi)下載來獲得與第三方應(yīng)用軟件開發(fā)商的利潤分成。
在中國大百科全書訴蘋果公司案中，法院認(rèn)為“鑒于蘋果公司不能證明涉案應(yīng)用程序?yàn)榈谌介_發(fā)商所開發(fā)，應(yīng)認(rèn)定是蘋果公司自行開發(fā)。即使該應(yīng)用程序?yàn)榈谌介_發(fā)商所開發(fā)，鑒于蘋果公司參與了涉案應(yīng)用程序的開發(fā)過程，對應(yīng)用程序進(jìn)行了挑選并獨(dú)自決定了其在App store上的分銷，同時在銷售收益中得利，事實(shí)上與第三方共同實(shí)施了侵權(quán)行為，仍構(gòu)成共同侵權(quán)�！痹陧n璦蓮訴蘋果公司案中，法院認(rèn)為“蘋果公司對App store網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺具有很強(qiáng)的控制力和管理能力，其通過App store網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺對第三方開發(fā)商上傳的應(yīng)用程序加以商業(yè)上的篩選和分銷，并通過收費(fèi)下載業(yè)務(wù)獲取了可觀的直接經(jīng)濟(jì)利益，故對于App store網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供下載的應(yīng)用程序，應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。因未履行其注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。該判決書的用詞模糊，只認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)“相應(yīng)的法律責(zé)任”，沒有提及幫助侵權(quán)、直接侵權(quán)抑或共同侵權(quán)。而在賣家訴蘋果公司案中，法院認(rèn)為“蘋果公司在可以明顯感知涉案應(yīng)用程序?yàn)閼?yīng)用程序開發(fā)商末經(jīng)許可提供的，仍未采取合理措施，未盡到因直接獲利而應(yīng)履行的較高的注意義務(wù)，因此蘋果公司對于開發(fā)商上傳涉案侵權(quán)應(yīng)用程序構(gòu)成應(yīng)知，具有主觀過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在本案中，被告蘋果公司在提供應(yīng)用程序商店app store時幫助涉案應(yīng)用程序開發(fā)者實(shí)施侵害涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失及訴訟合理支出的責(zé)任�！狈ㄔ号袥Q認(rèn)為蘋果公司是在明知或應(yīng)知第三方開發(fā)的應(yīng)用軟件侵權(quán)時而仍實(shí)施幫助侵權(quán)的行為，成立間接侵權(quán)。手機(jī)App應(yīng)用軟件中的作品涉嫌侵權(quán)時，如有證據(jù)證明，應(yīng)用軟件是平臺運(yùn)營商自行開發(fā)的，平臺運(yùn)營商承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)責(zé)任。而當(dāng)應(yīng)用軟件確由第三方開發(fā)商開發(fā)時，平臺運(yùn)營商作為網(wǎng)絡(luò)平臺提供商應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?承擔(dān)的是直接侵權(quán)責(zé)任還是間接侵權(quán)責(zé)任?在國內(nèi)現(xiàn)有判例中，法院對這一問題的論述都是簡要概述，不甚明了，未能形成共識，造成法律適用的混亂。
二、App應(yīng)用平臺服務(wù)與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的區(qū)別
我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有對用戶上傳內(nèi)容的著作權(quán)狀況進(jìn)行審查的義務(wù)。這是對傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定，能否適用于移動互聯(lián)網(wǎng)下App應(yīng)用平臺服務(wù)?首先需要分析App應(yīng)用平臺服務(wù)與各類傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的區(qū)別。
傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)主要包括網(wǎng)絡(luò)接入與信息傳輸通道服務(wù)、系統(tǒng)緩存服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、信息定位服務(wù)和提供P2P服務(wù)。App應(yīng)用平臺服務(wù)是不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，與其最接近的是信息存儲空間服務(wù)。信息存儲空間服務(wù)是指用戶發(fā)布上傳作品的指令，系統(tǒng)按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者預(yù)先設(shè)定的程序自動完成上傳過程，或在通過人工審查后繼續(xù)完成上傳過程，使作品在存儲網(wǎng)站中能為其他用戶所獲得。
App應(yīng)用平臺服務(wù)與信息存儲空間服務(wù)的共同點(diǎn)是:都提供了存儲空間，使上傳的軟件或作品可供第三人搜索和下載:都能夠控制軟件或作品的上傳和刪除。區(qū)別是:(1)服務(wù)商所起作用不同。信息存儲空間中的作品是由用戶上傳的，實(shí)施受著作權(quán)控制行為的是用戶，而非審核人員。審核只是繼續(xù)根據(jù)用戶原先發(fā)出的上傳指令，回復(fù)被臨時中止的上傳過程，使作品得以在網(wǎng)站中存儲并發(fā)布，并不構(gòu)成獨(dú)立于原有上傳行為的新的上傳行為。而App應(yīng)用平臺上，第三方軟件開發(fā)商只是將應(yīng)用提交到平臺應(yīng)用接入管理系統(tǒng)，然后由平臺運(yùn)營商對開發(fā)商進(jìn)行資質(zhì)審核和對應(yīng)用軟件進(jìn)行功能審核和內(nèi)容審核。應(yīng)用上線前需要滿足接入規(guī)范。第三方提交應(yīng)用軟件只是接入前的第一步，而平臺對應(yīng)用進(jìn)行上線前的接入規(guī)范審查才是關(guān)鍵，只有符合接入規(guī)范的應(yīng)用才會被確認(rèn)可以上線，然后由平臺將應(yīng)用上線。以蘋果App Store應(yīng)用上線為例：“APP應(yīng)用程序開發(fā)商在簽訂《己注冊的APPLE開發(fā)商協(xié)議》后注冊開發(fā)者賬號，并通過同意簽署《IOS開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》及《IOS開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》成為可以開發(fā)付費(fèi)App應(yīng)用程序的App應(yīng)用程序開發(fā)商。App Store平臺商通過在上述協(xié)議中獲得的管理和控制權(quán)，實(shí)現(xiàn)對App Store平臺的管控，當(dāng)App應(yīng)用程序開發(fā)商上傳應(yīng)用程序后，App Store平臺商根據(jù)上述協(xié)議中確定的規(guī)則，對應(yīng)用程序進(jìn)行審核，對于審核通過的，按照App應(yīng)用程序開發(fā)商上傳時事先設(shè)定的方式發(fā)布給最終用戶，供APP應(yīng)用程序最終用戶購買和下載。承擔(dān)包括協(xié)議內(nèi)容、政策的修改，應(yīng)用程序的審核、分銷和撤銷等重要職責(zé)的重要職責(zé)，掌握著App Store的管理和控制權(quán)�！彼哉f，第三方提交應(yīng)用加平臺審核上線才完成了提供應(yīng)用至信息網(wǎng)絡(luò)傳播的全過程，兩步缺一不可。平臺運(yùn)營商實(shí)施了獨(dú)立于原有上傳行為的新的上傳行為，是直接受著作權(quán)控制的行為。(2)利益需求不同。信息存儲空間上的作品多是個人用戶免費(fèi)上傳的，用戶不從中獲利，也免費(fèi)提供公眾使用，運(yùn)營商提供存儲空間為的是獲得廣告收入，鮮少從特定作品中直接獲利。而APP應(yīng)用平臺上的應(yīng)用多是第三方開發(fā)商開發(fā)的，有盈利目的，多數(shù)軟件是供用戶付費(fèi)下載，運(yùn)營商也從軟件下載收益中獲得利潤分成。
綜上分析可知，就連信息儲存空間服務(wù)與APP應(yīng)用平臺服務(wù)都在本質(zhì)上存在明顯差異，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶利用其服務(wù)提供作品不負(fù)擔(dān)審查義務(wù)，不代表APP平臺運(yùn)營商就不能負(fù)擔(dān)審查義務(wù)�；谄脚_運(yùn)營商實(shí)施了將應(yīng)用上線和直接獲利的特點(diǎn)，對其苛以審查義務(wù)是合理的，也是必要的。
三、APP應(yīng)用平臺直接侵權(quán)的認(rèn)定
(一)應(yīng)用類型對直接侵權(quán)認(rèn)定的影響
APP應(yīng)用包括“綜合類應(yīng)用”和“特定作品類應(yīng)用”。綜合類應(yīng)用是指內(nèi)容涵蓋廣泛的應(yīng)用類型，包括侵權(quán)作品和非侵權(quán)內(nèi)容，如閱讀書城、愛掌閱讀等。特定作品類應(yīng)用是指由特定作品或特定作者的作品組成的應(yīng)用類型，如盜墓筆記小說全集、名偵探柯南高清視頻等。
并不是平臺運(yùn)營商對所有的應(yīng)用都負(fù)有審查義務(wù)。若審核的是“特定作品類應(yīng)用”，該應(yīng)用軟件與特定作品并無實(shí)質(zhì)差異，只是作品的存在形式不一樣，可以認(rèn)定此時平臺運(yùn)營商直接實(shí)施了受著作權(quán)保護(hù)的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。若審核的是“綜合類應(yīng)用”，當(dāng)侵權(quán)作品是在審核通過后新增的，平臺運(yùn)營商沒有對其進(jìn)行審核的條件，當(dāng)然談不上傳播了該特定侵權(quán)作品，不可能構(gòu)成直接侵權(quán)。只有在滿足一定條件下可能成立間接侵權(quán)。當(dāng)侵權(quán)作品是在審核前就內(nèi)含的，在人工審核通過該應(yīng)用軟件后，是否等同于傳播了侵權(quán)作品?“綜合類應(yīng)用”不同于“特定作品類應(yīng)用”，要求平臺運(yùn)營商對所有“綜合類應(yīng)用”中數(shù)目繁多的眾多內(nèi)容進(jìn)行審查過于嚴(yán)苛，實(shí)踐中也不便操作，只會嚴(yán)重阻礙移動APP市場的運(yùn)用，遏制移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。所以應(yīng)規(guī)定對“綜合類應(yīng)用”只負(fù)擔(dān)一般合理人的注意義務(wù)，對“特定作品類應(yīng)用”負(fù)擔(dān)審查義務(wù)。
(二)直接獲利對直接侵權(quán)認(rèn)定的影響
美國DMCA第512條(c)款規(guī)定“在服務(wù)提供商具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下，沒有從侵權(quán)行為中直接獲利”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)條件之一。這一免責(zé)條件的反面表述是美國版權(quán)判例法中的“替代責(zé)任”:有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力，并從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的要承擔(dān)替代的間接侵權(quán)責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任法上的替代責(zé)任僅限于雇主責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任，而不承認(rèn)對獨(dú)立締約方承擔(dān)替代責(zé)任。所以，美國版權(quán)法上的替代責(zé)任不能適用于我國著作權(quán)法。無論有無從其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，只要能證明其直接實(shí)施了受著作權(quán)保護(hù)的行為，或因主觀過錯而幫助他人實(shí)施了直接侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就構(gòu)成直接侵權(quán)或間接侵權(quán)。直接獲利與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)條件無關(guān)。但對于未標(biāo)示而又直接獲利的，可以推定是由平臺運(yùn)營商上傳，除非提供充分的證據(jù)證明確實(shí)不是運(yùn)營商上傳，否則是直接侵權(quán)。當(dāng)然，這主要對“綜合類應(yīng)用”起作用。因?yàn)檫\(yùn)營商對“特定作品類應(yīng)用”有審查義務(wù)，無需推定直接侵權(quán)。
(三)直接侵權(quán)的具體判斷
直接侵權(quán)的構(gòu)成要件是直接實(shí)施了受著作權(quán)保護(hù)的行為，有無主觀過錯、盈利與否不影響對其侵權(quán)的認(rèn)定。前面分析了，基于App平臺區(qū)別于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的特性，平臺運(yùn)營商對“特定作品類應(yīng)用”負(fù)有審查義務(wù)。違反審查義務(wù)是對明知侵權(quán)的應(yīng)用予以上線傳播，具有與第三方共同侵權(quán)的故意和實(shí)施了共同侵權(quán)的行為，構(gòu)成共同的直接侵權(quán)。這要與“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的幫助侵權(quán)區(qū)別開來，后者指的是作品己經(jīng)上傳傳播后，服務(wù)商在進(jìn)行后續(xù)管理時，按一般合理人的注意義務(wù)會知道或應(yīng)當(dāng)知道存儲內(nèi)容侵權(quán)，或被通知后知道侵權(quán)。如果是作品上傳傳播前，服務(wù)商就明知內(nèi)容侵權(quán)，仍提供上傳服務(wù)，就是共同的直接侵權(quán)。從證據(jù)法的角度來看，除非有足夠的證據(jù)(如雙方協(xié)議書的內(nèi)容、內(nèi)部交易記錄、審核記錄等)證明“明知”，否則很難判定侵權(quán)，而這些內(nèi)部資料原告方極難獲取。所以，在App平臺運(yùn)營商對“特定作品類應(yīng)用”進(jìn)行審核時，單從開發(fā)商信息資料和應(yīng)用名稱就應(yīng)該知道是否侵權(quán)，卻依然提供上線，本身就是“明知”。
App平臺運(yùn)營商在下列三種情形下構(gòu)成直接侵權(quán)。第一種:無論平臺運(yùn)營商有無采取人工審核模式，也無論有無直接獲利，只要“特定作品類應(yīng)用”侵犯他人作品的著作權(quán)，平臺運(yùn)營商就因未盡到審查義務(wù)構(gòu)成直接侵權(quán)。第二種:平臺運(yùn)營商從“綜合類應(yīng)用”中作品的銷售收益中直接獲利(不是從“綜合類應(yīng)用”軟件本身的下載銷售中獲益)，推定平臺運(yùn)營商直接侵權(quán)。若不能提供相反的證據(jù)證明不是平臺開發(fā)的，平臺運(yùn)營商構(gòu)成直接侵權(quán)。第三種:平臺運(yùn)營商未從“綜合類應(yīng)用”中作品的銷售收益中直接獲利，但能提供足夠的證據(jù)證明應(yīng)用是平臺開發(fā)的。
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