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近代民法與現(xiàn)代民法理論論文
民法的發(fā)展自成體系，但也不是封閉的結(jié)構(gòu)，從近代民法與現(xiàn)代民法的比較可以看出民法又受到社會發(fā)展的巨大影響。其建立的基礎(chǔ)是由經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的，作者通過比較分析近代民法和現(xiàn)代民法的建立的基礎(chǔ)判斷、民法理念和價值判斷等相關(guān)基礎(chǔ)理論，希望對民法的基礎(chǔ)理論研究有所裨益。
一、近代民法與現(xiàn)代民法的平等性和互換性
1.近代民法是指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧，日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代民法�，F(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果。
2.近代民法和現(xiàn)代民法建立在對當(dāng)時社會生活所作出的兩個基本判斷之上的。這兩個基本判斷，是近代民法和現(xiàn)代民法制度、理論的基石。近代民法第一個基本判斷，叫平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟條件下，民事法律關(guān)系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。法學(xué)者和立法者對當(dāng)時的社會生活作出一個基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。
第二個基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關(guān)系。于是，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟實力的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。
3.我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們所訂立的契約被視為具有相當(dāng)于法律的效力，不僅作為他們行使權(quán)利和履行義務(wù)的基準(zhǔn)，而且作為法院裁判的基準(zhǔn)。
這就是所謂的私法自治和契約自由原則。當(dāng)民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔(dān)民事責(zé)任，并且只在他對于損害的發(fā)生有故意過失時才承擔(dān)責(zé)任。這就是過錯責(zé)任原則。因為民事主體存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔(dān)責(zé)任�？梢姡且驗橛谢Q性這一基本判斷，使自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性和合理性。
4.近代民法隨著生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的變革逐漸進化到現(xiàn)代民法平等性與互換性的喪失。其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。
我國改革開放以來的現(xiàn)實已經(jīng)充分說明，許多私人企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合資企業(yè)不具備規(guī)定的勞動條件、安全條件和衛(wèi)生條件，在雇傭契約中訂入各種苛刻的、違法的條款，例如要勞動者交保證金、押金的條款，工傷概不負(fù)責(zé)的條款，甚至對勞動者施以打罵、罰跪和人格侮辱等等。按照我國法律規(guī)定，企業(yè)主和勞動者應(yīng)當(dāng)是平等的，但實際上經(jīng)濟地位和實力對比懸殊，并無實質(zhì)上的平等，迫使勞動者不得不接受苛刻的條件。
二、近代民法的理念——形式正義和現(xiàn)代民法的理念——實質(zhì)正義
民法本身蘊含著正義，貫穿著對社會正義的追求。這種追求，叫做民法的理念。民法之所以區(qū)別于技術(shù)規(guī)則和經(jīng)濟規(guī)則，關(guān)鍵正在于此�，F(xiàn)在看來，社會正義有形式正義與實質(zhì)正義之別，而作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。
例如按照契約自由原則，自由訂立的契約就等于法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，當(dāng)發(fā)生企業(yè)事故，雇工遭受損害時必須證明雇主具有過失，才能獲得賠償。如果不能證明雇主有過失，便不能獲得賠償，其結(jié)果顯然是不公正的。因為，過失責(zé)任原則所體現(xiàn)的社會正義，僅僅是形式上的正義。
而在20世紀(jì)的社會經(jīng)濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導(dǎo)致民法理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。換言之，發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實現(xiàn)實質(zhì)正義�；趯嵸|(zhì)正義的追求，學(xué)說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則。
例如情事變更原則，兩次大戰(zhàn)后各國法院都面臨大量情事變更的案件，如戰(zhàn)前訂立的契約戰(zhàn)后來履行，約定的金額在戰(zhàn)前是一筆巨大的財產(chǎn)，而戰(zhàn)后履行時因貨幣嚴(yán)重貶值實際上已經(jīng)變得一錢不值，如果嚴(yán)格按照契約履行將對一方當(dāng)事人顯失公平。于是，法院創(chuàng)立情事變更原則，強行干預(yù)、變更契約內(nèi)容，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。再如各國法院在戰(zhàn)后依據(jù)公序良俗原則，干預(yù)契約內(nèi)容，確認(rèn)某些契約條款無效，以協(xié)調(diào)當(dāng)事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。
三、近代民法的價值取向——法的安定性和現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當(dāng)性
不同的時間、不同的地區(qū)、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應(yīng)適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。這就叫做法的安定性。而社會生活是復(fù)雜多變的，即使屬于同一類型的案件，相互間也有種種差別，有各自的特殊性。用同一法律規(guī)則去裁判同一類型案件，所得出的判決結(jié)果不可能都合情合理。
近代民法取向于法的安定性價值，當(dāng)然有其理由。尤其19世紀(jì)是一個市場經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的世紀(jì)，要求裁判結(jié)果的可預(yù)見性。確保法的安定性，有利于維持一個穩(wěn)定的法律秩序，反映了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現(xiàn)為：其一，抽象的人格。其二，財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化。其三，私法自治。其四，過失責(zé)任。
法的安定性與判決的妥當(dāng)性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法在這種情形常犧牲妥當(dāng)性而確保法的安定性。而20世紀(jì)由于發(fā)生了兩極分比、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴(yán)重社會問題，迫使法院考慮當(dāng)時的社會經(jīng)濟生活條件，考慮雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系，試圖作出在當(dāng)時的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當(dāng)性，而這樣一來勢必要變更法律規(guī)定，即為了確保判決的社會妥當(dāng)性而損及法的安定性。
如日本《借家法》規(guī)定房屋租賃契約期限屆滿，如果屬于出租人“自用及其他正當(dāng)理由”，可以收回房屋，但日本戰(zhàn)敗后面臨極度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很難再租到住房，因此法院在對借家法上述規(guī)定進行解釋時，認(rèn)為在判斷出租人要求收回房屋是否有“正當(dāng)理由”時，不僅考慮出租人一方的必要，還應(yīng)考慮承租人一方的情況例如能否很快找到住房等。這樣一來，戰(zhàn)后相當(dāng)長的時期，出租人要求收回住房的請求都不被法院認(rèn)可。
基于以上分析我們可以看出民法是在不斷發(fā)展變化的，為了解決現(xiàn)實社會中的矛盾，理論界和司法實踐界都應(yīng)鼓勵我國民商法本土化發(fā)展與創(chuàng)新，從而緊跟我國的社會主義市場經(jīng)濟的前進步伐，更好的解決中國在發(fā)展中遇到的實際問題。
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