民法典中商法的核心地位分析論文

　　在各領(lǐng)域中，大家都有寫論文的經(jīng)歷，對論文很是熟悉吧，通過論文寫作可以培養(yǎng)我們的科學(xué)研究能力。那要怎么寫好論文呢？以下是小編為大家收集的民法典中商法的核心地位分析論文，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。

　　一、《民法典》框架下總綱性商法規(guī)范的立法思路

　　我國實(shí)踐中所采行的“民商不分的混合立法模式”，在一定程度上適應(yīng)了“民法商法化”與“商法民法化”的立法體系變革潮流。就此而言，由我國首創(chuàng)的將民法典簡化為《民法通則》并將大量商法規(guī)范直接確定為一般民法規(guī)范的立法模式，一定程度上適應(yīng)了特定歷史時期社會)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。不過，即使《民法通則》因其立法模式上的創(chuàng)新而具有特殊價值，將民法規(guī)范不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民商事法律關(guān)系以及將某些商法規(guī)范一般化為民法規(guī)范的做法，客觀上存在明顯缺陷。

　　在不制定或不主張制定形式商法的背景下#除了將有些商法規(guī)范一般化為民法規(guī)范外#我國還嘗試著在相關(guān)民法規(guī)范中作了體現(xiàn)商事立法要求的某些特別規(guī)定。例如,2007年3月日頒布的我國《物權(quán)法》第231條規(guī)定：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外�！币来耍�企業(yè)之間的留置不以留置物與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系為前提，從而在某種程度上確立了為德國、日本等國商法典所普遍規(guī)定的商事留置權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，將該類商法規(guī)范內(nèi)置于民法規(guī)范，確實(shí)不失為一種有效的立法模式。但目前我國民法體系中該類規(guī)范尚屬例外，遠(yuǎn)不能充分體現(xiàn)對商事關(guān)系特別調(diào)整的立法要求。

　　我國總綱性商法規(guī)范體系的缺失，不僅使商法自身的規(guī)范體系無法形成，而且還使相關(guān)民法規(guī)范體系難以合理建構(gòu)。在商事交易日益融入普通民事主體的生活之中的背景下，立法者已無法忽視對商事交易的特殊調(diào)整需要了。為此，立法者在相關(guān)法律文件中都試圖體現(xiàn)該特殊需要，從而制定了一系列體現(xiàn)商法內(nèi)在要求的商法規(guī)范，但此舉卻導(dǎo)致了商化不足與過度商化問題。就商事部門法的立法而言，雖不存在過度商化或商化不足的問題，但在具體規(guī)范及司法實(shí)踐中仍明顯表現(xiàn)出總綱性商法規(guī)范缺失導(dǎo)致商法理念模糊的問題。即使是經(jīng)2005年和2013年修訂后已大為完善的我國 《公司法》也仍然存在明顯的“無法可用”的問題。

　　二、《民法典》中商法規(guī)范的核心問題

　　基于立法體例及篇幅的考慮，我國《民法典》中的商法規(guī)范總數(shù)不會太多，基本上將定位于總綱性商法規(guī)范，究竟如何確定總綱性商法規(guī)范的構(gòu)成，還有很多問題有待研究，但如何確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑為我國《民法典》框架下商法規(guī)范立法的核心問題。

　　商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個牽涉到商法立法體例的問題，世界主要商法典的立法體例可分為主觀主義立法例。客觀主義立法例與折中主義立法例。但在世界商法學(xué)界，商法典應(yīng)采主觀主義，客觀主義還是折中主義立法例，是一個尚無定論的法學(xué)難題，而這卻是我國制定總綱性商法規(guī)范必須首先解決的問題，它不僅關(guān)系到我國商法體系的架構(gòu)，而且關(guān)系到我國商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)與商法適用領(lǐng)域的確定問題。因此，應(yīng)以商法立法體例的理論分析為基礎(chǔ)，提出我國商法立法體例的學(xué)理建議，從而構(gòu)建商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　主觀主義立法例的主要特點(diǎn)在于，以商人概念為基礎(chǔ)來構(gòu)建商事法律體系，依此，商行為是指經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為，也就是說只有商人實(shí)施的行為才能成為商行為，從而適用商法，同一性質(zhì)的行為非商人為之，則不能成為商行為，從而不能適用商法。該立法例的典型代表為，德國商法典，客觀主義立法例的主要特點(diǎn)乃在于，以商行為觀念為商事立法的基礎(chǔ)而確立其商事法律制度，依此制度，只要行為人的活動屬于商行為的性質(zhì)，他就是商人，就適用商法，該立法例的典型代表為法國商法典，折中主義立法例則以商人觀念與商行為觀念相結(jié)合作為商法立法的基礎(chǔ)，在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法，非商人所為的行為，只要屬于基本商行為，在日本稱為絕對的商行為與營業(yè)的商行為,范疇，亦可認(rèn)定為商行為，從而適用商法。該立法例的典型代表為日本)韓國商法。

　　三、我國《民法典》立法中商主體概念的選擇：經(jīng)營者概念的引入

　　在我國商主體等相關(guān)概念均非法定概念，更無相應(yīng)的立法界定，在我國商法學(xué)界，多數(shù)者都在學(xué)理上將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為商主體，并往往在不同語境中混用這兩個概念。因商事法律關(guān)系的主體并不限于商主體，故應(yīng)將商主體與商事法律關(guān)系主體區(qū)別開來，也有學(xué)者將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為“商事主體”。從而使“商事主體”成為不同于商事法律關(guān)系主體但容易與其混淆的概念，還有學(xué)者在直接使用商人概念的同時還采用了“商事主體”概念并將其作為等同于商事法律關(guān)系主體的概念。此外還有學(xué)者采用了市場經(jīng)營主體者及市場主體等概念。

　　基于傳統(tǒng)商法中商人概念的缺陷以及商主體內(nèi)涵的變化，故在不存在形式商法立法傳統(tǒng)的我國，不必在總綱性商法規(guī)范立法時采用這一采行民商分立立法例的大陸法系國家商法中的法律術(shù)語，并且，在我國長期以來形成的社會觀念中，商人的含義往往等同于從事各種經(jīng)營活動的個人，因而與商主體意義上的商人的含義相去甚遠(yuǎn)，在立法中使用商人概念極易引起非專業(yè)人士的誤解。

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