法律的兩種起源

　　正如個(gè)人的成長(zhǎng)不僅有賴于先天的秉賦，也有賴于后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）一樣，社會(huì)的發(fā)展不僅有賴于傳統(tǒng)的積因，也有賴于域外的借鑒。而問(wèn)題在于，個(gè)人的先天秉賦有時(shí)會(huì)阻礙后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)），后天的教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）有時(shí)也會(huì)毀損人的先天秉賦，同樣，社會(huì)的傳統(tǒng)因素有時(shí)會(huì)排斥外來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，外來(lái)的經(jīng)驗(yàn)有時(shí)也會(huì)敗壞優(yōu)良的傳統(tǒng)。因此，對(duì)一個(gè)正在努力尋求發(fā)展的國(guó)家來(lái)說(shuō)，如何處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系就顯得相當(dāng)重要。具體就我國(guó)而言，現(xiàn)代化進(jìn)程又始終與中西（或者東方和西方）的矛盾沖突糾纏在一起。盡管一些人并不喜歡中/西或東/西分野，但承認(rèn)中西差異依然大有人在，有人甚至比之為男女之別，認(rèn)為男孩長(zhǎng)大了不會(huì)是女人，女孩長(zhǎng)大了也不會(huì)是男人。這種觀點(diǎn)固然有些偏激，但說(shuō)中西文化完全相合卻也未必確當(dāng)。在法律的起源問(wèn)題上，我們便可以大致看出中西在法律文化上的差異。這里，我們不妨將荀子和羅素對(duì)法律起源的看法作一比較。選擇荀子是因?yàn)槠湓谥袊?guó)法律思想史上地位卓著，深具代表性；選擇羅素則是因?yàn)樗�關(guān)于法律起源的敘述生動(dòng)，而且也能說(shuō)明問(wèn)題。

　　荀子的法律起源觀用現(xiàn)代話語(yǔ)可以這樣表述：人活著都有欲望，因而必有所求，而社會(huì)中可供利用的資源相當(dāng)有限，因此，人們?nèi)绻麤](méi)有固定的身份和地位，在追求各自的利益時(shí)缺乏產(chǎn)權(quán)界限和規(guī)范約束，就必然導(dǎo)致?tīng)?zhēng)奪和社會(huì)生活的混亂。要避免發(fā)生這種局面，最好的辦法是由“圣人”或“先王”制定禮儀和法律，以此安排個(gè)人在社會(huì)等級(jí)中的位置，明確各人應(yīng)得的分配份額，從而使社會(huì)安定有序。與荀子不同，西方哲學(xué)家羅素用一個(gè)博弈實(shí)例來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。他假定，甲種蘋果，乙種土豆，在沒(méi)有產(chǎn)權(quán)界定前，甲需要土豆時(shí)會(huì)到乙的地里偷偷地挖取，而乙為了報(bào)復(fù)，也會(huì)趁夜黑到甲的地里去偷蘋果，如此，大家可能都得守夜或者修筑籬墻，其結(jié)果不僅勞力而且傷財(cái)。為了消除這種惡劣的環(huán)境，甲乙最終會(huì)彼此承認(rèn)對(duì)方的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這起初可能表現(xiàn)為習(xí)慣，而后則會(huì)公定為法律。盡管羅素并非法學(xué)家，但這種法律起源觀，即社會(huì)規(guī)則或法律最終是在個(gè)人的相互作用中產(chǎn)生的而不是由國(guó)家制定的，在西方卻很具有代表性。

　　不難看出，荀子和羅素在法律起源問(wèn)題上的明顯區(qū)別在于法律產(chǎn)生的方向。在荀子那里，法律是“圣人”或國(guó)家基于一定的社會(huì)目的和對(duì)社會(huì)情況的了解而自上而下主觀設(shè)計(jì)的；而在羅素那里，法律是由社會(huì)成員在彼此的交往中自發(fā)形成的，國(guó)家所起的作用只不過(guò)在于確認(rèn)這些自發(fā)形成的規(guī)則，因而，這種法律并不是國(guó)家自上而下制定的，而是由個(gè)人自下而上自發(fā)產(chǎn)生的。由此也就導(dǎo)致了兩種法律的性質(zhì)和任務(wù)十分不同，前者是一種具有強(qiáng)制性的“治民之具”，其任務(wù)在于安排社會(huì)成員的身分地位；后者則具有公約的性質(zhì)，其任務(wù)在于確定社會(huì)成員的平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障規(guī)則之下的個(gè)人自由。

　　由這兩種法律起源觀，自然會(huì)產(chǎn)生統(tǒng)治合法性上的差異。在荀子那里，立法者事先即被假定為“圣人”或“賢君”，政府也是“父母政府”，他們會(huì)基于民生幸福而“為民作主”，至于這類政府是否總能“愛(ài)民如子”則取決于執(zhí)政者的道德素養(yǎng)，因此，君臣之德在中國(guó)傳統(tǒng)文化中一再被強(qiáng)調(diào)。而在西方，在此問(wèn)題上的觀點(diǎn)卻是社會(huì)契約論。這一理論認(rèn)為政府是基于社會(huì)成員把自己的權(quán)力或權(quán)利統(tǒng)一交給一個(gè)君主或某一機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的，政府必須按照人民與其簽訂的契約行事。

　　顯然，跟在這兩種合法性之后的是另外一個(gè)問(wèn)題，即權(quán)力如何行使。按照前一種法律起源觀，君主或政府被想當(dāng)然地認(rèn)為是為人民著想的，因而權(quán)力如何運(yùn)行往往不在重點(diǎn)考慮之列；而社會(huì)契約論則常常與權(quán)力的約束機(jī)制相聯(lián)系。社會(huì)契約本身即是一種約束，它首先明確權(quán)力出自社會(huì)成員，因而基于社會(huì)契約而產(chǎn)生

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