霍姆斯的“壞人論”及其神話-兼評(píng)《法律之道》
本文的寫作，諸多受惠于香港中文大學(xué)於興中教授在西北政法學(xué)院客座講授的西方法哲學(xué)、比較法理學(xué)課程和於興中教授慷慨提供的大量英文資料，作者在此謹(jǐn)致以誠摯的謝意。中山大學(xué)李誠予先生、中國政法大學(xué)泮偉江先生也為本文提出了十分獨(dú)到的批評(píng)意見，在此一并致謝。當(dāng)然，文中如有錯(cuò)誤疏漏之處，責(zé)任是由作者自己來承擔(dān)的。
霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.，1841—1935）和他1897年的演講《法律之道》，二者都是美國法律史上最令人驚奇的神話，而且這些神話還在延續(xù)。關(guān)于霍姆斯的話題（他的法律理論、他作為一個(gè)法官的成就甚至他的私生活）已經(jīng)讓美國的法學(xué)家們忙了大半個(gè)世紀(jì)，1而自1997年《法律之道》發(fā)表100周年紀(jì)念以來，霍姆斯熱又出現(xiàn)再度高漲的勢(shì)頭，一位學(xué)者調(diào)侃道說：“霍姆斯股還在繼續(xù)增值”。2自1930年代法律現(xiàn)實(shí)主義者們把霍姆斯作為旗幟一樣推出以來，他被后來的人們譽(yù)為法理學(xué)中的英雄、美國的尼采、偉大的異議者（the great dissenter）、反叛形式主義運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)、實(shí)用主義法學(xué)的奠基人。而《法律之道》這篇在發(fā)表時(shí)還寂寂無名的演說辭更獲得了無與倫比的殊榮：“由美國人所寫的關(guān)于法律的唯一最重要的論文”（Stanford Levinson），“通過《法律之道》，霍姆斯把美國法律思想推向了二十世紀(jì)”（Morton Horwitz），“這篇講話在塑造美國律師的思想方面是如此地有影響，以至于它幾乎可以被看作是美國憲法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的關(guān)于法律的最好的論文”（Richard Posner）。3
盡管霍姆斯很少被認(rèn)為是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、深思熟慮的、體系化的理論家，但他在美國法理學(xué)中獲得這樣高的贊譽(yù)決不是偶然的。他把法律定義為“對(duì)法院將要做些什么的預(yù)測(cè)”，這種理論把訴訟和執(zhí)業(yè)律師放在了法律過程的中心，美國法律制度的許多特征使得這種新觀點(diǎn)特別容易被美國律師們接受。4在某種意義上，霍姆斯的預(yù)測(cè)理論在英美法理學(xué)中實(shí)現(xiàn)了立法過程中心論的法理學(xué)向司法過程中心論的法理學(xué)的范式轉(zhuǎn)換，“霍姆斯是第一個(gè)把法理學(xué)理論建立在一個(gè)源自法律實(shí)踐的視角之上的學(xué)者”。5在蘭德爾的形式主義法律幾何教科書還被作為正統(tǒng)教義的時(shí)代，他的著名格言“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”、他在理論闡述和法官生涯中都堅(jiān)持法律應(yīng)當(dāng)回應(yīng)社會(huì)的實(shí)際需要的立場(chǎng)，已經(jīng)顯示了他必將成為把握未來時(shí)代美國法精神的預(yù)言家。更重要的是，他作為一個(gè)格言作家的非凡的文學(xué)才華，6使得他的許多本來充滿矛盾、遠(yuǎn)非深刻的觀點(diǎn)卻能被他的缺乏文學(xué)才能卻擅長(zhǎng)邏輯分析的后輩信徒們不斷矚目、不斷發(fā)揮，漸漸彌合了其中的矛盾，甚至闡發(fā)出形形色色其中本來并不具有的微言大義。在這個(gè)意義上講，霍姆斯是美國法律史上當(dāng)之無愧的最偉大的“法律文學(xué)家”，他作為一個(gè)格言作家的文學(xué)才華絲毫不遜于托克維爾和盧梭。一個(gè)文學(xué)家最大的優(yōu)勢(shì)就是他創(chuàng)作的文本在他自己死后卻永遠(yuǎn)不會(huì)死亡，缺乏創(chuàng)造力但卻極富想象力的評(píng)論家們會(huì)圍繞他的文本作出無數(shù)他自己始料不及的文章，這也許才是霍姆斯的魅力長(zhǎng)盛不衰的真正原因。
二戰(zhàn)結(jié)束以來，歐洲大陸掀起了對(duì)法律實(shí)證主義的道德反思熱潮，在美國法學(xué)界也有同樣的苗頭出現(xiàn)，但在這里反思和批判的矛頭卻主要指向了霍姆斯和他的法律現(xiàn)實(shí)主義追隨者們。7即便霍姆斯的崇拜者們也都沒有否認(rèn)，霍姆斯法官的道德哲學(xué)和政治哲學(xué)都是十分粗糲的�！八麑�(duì)偽科學(xué)的優(yōu)生學(xué)的幼稚的熱衷，他的宿命論，他對(duì)人類苦難的冷漠，他的自負(fù)和虛榮心，他對(duì)強(qiáng)權(quán)與服從的近乎崇拜”，8都很容易讓人反感，他的很多思想都深深打上了他所處的那個(gè)時(shí)代的烙印。他在聯(lián)邦最高院任職期間，除了在維護(hù)言論自由方面有積極的作為之外，對(duì)于少數(shù)民族權(quán)利、婦女權(quán)利這類進(jìn)步立法他都非常坦率地表明他的保守態(tài)度，9他的司法限制主義（judicial restraint）或司法順從主義（judicial deference）哲學(xué)植根于他對(duì)強(qiáng)權(quán)的宿命論式的崇拜和他對(duì)行政機(jī)構(gòu)的順從。10而他在南北戰(zhàn)爭(zhēng)期間恐怖的從軍經(jīng)歷，留給他的最強(qiáng)烈創(chuàng)傷就是
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