電子商務立法三題

　　電子商務法作為“網絡法”或“網絡空間法”的一個重要組成部分，主要是調整以數據電文為交易手段，以網絡為交易平臺的商務活動的法律規(guī)范和法律制度。應注意的是，計算機與網絡只是給商務活動提供了一種新的媒體、手段和形式，不可能改變商務的實質，從而也不可能形成一個稱之為“電子商務法”或“電子商法”的獨立的法律學科或法律部門，從法律分科的嚴謹性和科學性看，其也并不存在一個獨特的調整對象；但是，也正因為計算機與網絡賦予了商務活動以一種新的媒體、手段和形式，且有逐漸取代傳統(tǒng)媒體。手段和形式的趨向，從而導致了商務活動中各當事方之間的權利義務關系趨于復雜化，由此也必然引發(fā)全方位的修法和必要的立法活動。

　　一、電子商務的立法原則

　　電子商務的立法原則雖說不是什么人言人殊、難成共識的問題，但學界的觀點確實可謂五花八門。例如，有的認為電子商務的立法原則是中立原則、自治原則、開放與兼容原則、安全原則等；有的認為是適應電子商務需要和促進電子商務發(fā)展原則、遵循電子商務客觀規(guī)律原則、遵守國際規(guī)則與維護國家主權原則；有的認為是立足于與國際立法趨同的取向、研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題、根據網絡交易的特點制訂法律、研究我國的國情；有的認為是以鼓勵交易為出發(fā)點及效率與安全并重、規(guī)則制定必須嚴格精確和保證電子商務的可確認性、可操作性和可互動性、以意思自治為原則及強調國家的適度干預、立足現(xiàn)實及面向世界、避免狹隘的地方觀念、注重立法適度的超前性及保持規(guī)則一定的柔韌性；還有學者甚至羅列了洋洋灑灑17項之多。凡此種種，不勝枚舉。

　　毋庸諱言，以上這些立法原則或指導思想是電子商務立法所應遵循的，但是，它們絕大多數都是市場經濟條件下一切民商事立法，特別是全球經濟一體化趨勢下民商事立法所應遵守的原則或指導思想。更何況其中有的僅涉及政府對電子商務的態(tài)度或干預程度問題；有的從嚴格意義上也只是電子商務立法的方式或技巧而已。如有學者特別指出，由1996年聯(lián)合國國際貿易法委員會《電子商務示范活》首先提出的作用等同原則（functional－equivalent）是電子商務立法的原則之一。遑論其是否為該示范法首次提出（其實在Incoterms1990的A8與B8、A10與B10中即有所體現(xiàn)，只是示范法將之應用得更為徹底而已），僅就其內涵剖析，其首先是在分析傳統(tǒng)商務單證或行為的作用（功能）或目的的基礎上，認為電子商務的“單證”和行為亦能實現(xiàn)這些作用或目的，進行推斷電子商務應具有與傳統(tǒng)商務同等的法律地位或效力。其實，作用等同與“擴大法律解釋”一樣，都是眾所皆知的將電子商務納入現(xiàn)行法律軌道的方法，由于“擴大”方法并不是一種經常有效且合適的方法，因此，作用等同原則應用得更為普遍、更易為國際社會所接受。例如，由于“提單”和“單據”的概念植根于有紙實踐且與電子環(huán)境下這些概念并無嚴格相同之處，因此，任何試圖引入諸如“電子提單”、“電子單據”之類的概念或擴大解釋“提單”、“單據”的概念使之涵蓋所謂的“電子提單”、“電子單據”的努力都是有瑕疵的，因為“單據”一詞的通常含義迥異于電子脈沖的非物質串聯(lián)，當紙張和數據電文兩者形成某種能使用于傳遞信息的媒體時，它們作為媒體的特性是有很大不同的。

　　在學界所提出的各種電子商務立法的原則中，筆者認為，唯有中性原則（neutrality）才是電子商務立法區(qū)別于其他立法的所獨有的基本原則。雖說該原則本質上是由公平和平等原則演進和嬗變而來的，但在電子商務立法中卻已具有了其自身的特定涵義和內容，并可從以下兩個方面來詮釋：

　　第一，技術中

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