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“先例判決制度”在中國推行的可行性
“遵循先例” 是法治的普遍要求
一個至今流行而首先需要澄清的觀點是，只有英美等普通法國家才實行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國家則以議會制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認為這是一個錯誤，因為這種觀點被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國家，譬如德國和法國，就不難看出那里也存在著“先例”，有時甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴格地遵循這些先例，只不過它們從來不用這個名稱而已。反過來，在議會民主高度發(fā)達的今天，英美普通法國家的先例也越來越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴重阻礙社會的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會所拋棄，或淪為名存實亡的擺設(shè)。西方法院的實際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國界的隔閡，成為法治國家普遍擁有的制度。這或許說明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實現(xiàn)法治所無可回避的手段。
對于中國的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因為中國的法律被普遍認為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語并沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個程度上，司法機構(gòu)在解釋過程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國人大常委會，但因為種種原因，人大常委會只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達的眾多“司法解釋”所彌補，但這類解釋也都是抽象的，并不針對任何特定的人或事，因而在具體適用過程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對于眾多在人大常委會和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個理性的法律秩序所不能容許的，因為衡量法治，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？
對“先例”的幾點誤解
“遵循先例”的關(guān)鍵問題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。
誤解之一：“先例”只是特定甚至“欽定”的典型案例，其它判決則不是先例。這并不是普通法國家所采取的觀點。在那里，只要沒有被后來的判決明確推翻，任何判例都具有先例價值，因而都應(yīng)被以后的判決遵循。事實上，當(dāng)事人能找到支持其訴因的先例數(shù)量越多，其訴求就越有說服力，因為這些類似的判例在一起增加了它們彼此的分量。事實上，某個“先例”之所以重要，正是因為它被眾多的“后來者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影響更大，因而更為著名，受引用的頻率也更高。即使如此，是否采用某個具體先例的結(jié)論，主要取決于目前的案件和先例在事實上的相似程度，而不是先例的知名度。這部分是因為“先例”數(shù)量很多，因而構(gòu)成了一個“先例庫”，而即使依據(jù)同樣的法律條文，在不同情形下判決的“先例”很可能產(chǎn)生不同的結(jié)論。因此，“遵循先例”的思維方式主要是依靠比附：不論某個先例如何有名，如果它和本案的事實距離相當(dāng)遠，那么它對本案的判決也沒有約束力，反之，即使知名度不高，但先例的事實和本案十分貼切，那么法官也不能無故忽視其存在，并在一般情況下應(yīng)采取和先例同樣的結(jié)論。換言之，“先例”并不是一個個孤立的案例，而是一個根據(jù)具體案情加以區(qū)分的連續(xù)體系，每一個已經(jīng)判決的案例都是這個體系的一部
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