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試論完善共同訴訟制度
共同訴訟很早就出現(xiàn)了，現(xiàn)代各國的民事訴訟法也都有關(guān)于共同訴訟的規(guī)定。這一現(xiàn)象本身就表明了共同訴訟是解決糾紛、實現(xiàn)權(quán)利不可或缺的一種有效形式。不同國家間訴訟形式上的相似性，也說明了訴訟規(guī)律的共同性和訴訟技術(shù)的相通性。因此，在考慮完善我國的共同訴訟制度時，比較借鑒國外的某些合理做法，應(yīng)該不失為一種明智的選擇。同世界上大多數(shù)國家一樣，我國民事訴訟法也將共同訴訟分成兩種，即必要共同訴訟和普通共同訴訟。便對必要共同訴訟在立法及理論上的均未進行進一步的劃分，而許多國家則將必要共同訴訟又細分為固有的（真正的）必要共同訴訟和類似的（非真正的）必要共同訴訟。
根據(jù)日本學(xué)理，固有的必要共同訴訟指只有數(shù)人共同才承認他們主張的權(quán)利關(guān)系并接受判決的適格，即不能以個別地起訴或應(yīng)訴來請求本案判決。我國臺灣學(xué)理也認為，固有的必要共同訴訟是指依法律之規(guī)定，必須數(shù)人一同起訴或數(shù)人一同被訴，當(dāng)事人始為適格，且為訴訟標的之法律關(guān)系對于數(shù)人必須合一確定是也。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條規(guī)定的當(dāng)事人的強制合并也與此有共通之處，即如果法院認為某人不參加訴訟就無法對現(xiàn)有的當(dāng)事人實體問題作出完全公正的判決，若強制合并的當(dāng)事人不可能參加訴訟，就應(yīng)駁回訴訟。雖然各國在具體情形上規(guī)定不盡一致，但一般都包括下列幾種情形：一種是由數(shù)人全體對數(shù)人全體行使的形成權(quán)，如債權(quán)人行使對其債務(wù)人與第三人訂立的合同的撤銷權(quán)而提起的訴訟；另一種是處分權(quán)和管理權(quán)由數(shù)人行使作為訴訟標的法律關(guān)系的有關(guān)權(quán)利，如共有關(guān)系的共有人對共有物的訴訟，數(shù)人以當(dāng)事人地位共同行使職務(wù)的訴訟等。這些情況下雖然一方當(dāng)事人為多個，但他們與對方當(dāng)事人之間只有一個請求，這意味著固有必要共同訴訟是不可分之訴
而類似必要共同訴訟，依日本民事訴訟法理論，是指對其請求雖然各自具有獨立的適格，但共同起訴或應(yīng)訴時，在法律上要求必須作出合一確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的判斷，并統(tǒng)一決定其勝訴或敗訴的訴訟，即當(dāng)事人有選擇單獨訴訟或共同訴訟的自由，但一旦共同起訴或共同被訴，法律上要求合一確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，統(tǒng)一決定其勝訴或敗訴。而一人起訴或被訴時，判決的效力仍及于其他本應(yīng)成為該案的共同訴訟人，盡管其他共同訴訟人可以再行起訴或被訴。如數(shù)人提起的公司合并無效之訴、公司成立無效之訴、撤銷股東大會決議之訴等。美國雖沒有類似的必要共同訴訟的提法，但《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第20條規(guī)定的“當(dāng)事人的任意合并”則相似于類似必要共同訴訟。依該規(guī)定，基于同一個行為或事件或者數(shù)個法律行為或事件產(chǎn)生的共同的可分的、或選擇的民事權(quán)利或義務(wù)，數(shù)個原告或被告可合并。
而我國對必要共同訴訟的理解是，當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，人民法院必須合并審理的訴訟。對其適用的情形，民事訴訟法并沒有具體規(guī)定，為補立法之不足，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定了九種具體情形。有學(xué)者依此進行歸納總結(jié)，將訴訟標的共同的情形分成兩種：一種是當(dāng)事人之間原來就有的共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括：對共有財產(chǎn)的訴訟；對合伙組織的訴訟；承發(fā)包期間因承包企業(yè)負債引起的訴訟；涉及代理人與被代理人共同責(zé)任的訴訟；及涉及保證人與被保證人的訴訟等；另一種是一方當(dāng)事人之間原來沒有共同的權(quán)利義務(wù)，由于同一事實和法律上的原因才使他們之間產(chǎn)生了共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括：多子女繼承父母遺產(chǎn)的訴訟；企業(yè)分立后產(chǎn)生的與他人之間的債權(quán)債務(wù)訴訟；共同侵權(quán)所致的訴訟；借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或銀行帳戶產(chǎn)生的民事責(zé)任所致的訴訟等。
從概念的內(nèi)涵上看，我國必要共同訴訟與國外的必要共同訴訟并不對接。我國的必要共同訴訟都被視為不可分之訴，而國外只把固有必要共同訴訟作為不可分之訴看待，而類似必要共同訴訟則被看作是可分之訴。從這一點上看，我國的必要共同訴訟更接近于國外的固有必要共同訴訟。不同之處在于，固有必要共同訴訟更在意的是當(dāng)事人的適格性和處分性。因為必須共同進行訴訟當(dāng)事人若個別地起訴或應(yīng)訴，則會導(dǎo)致法官以當(dāng)事人不適格而駁回。相比較而言，我國的必要共同訴訟則更在意法院合并審理的職能
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