憲政的新范式
在法學(xué)體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關(guān)，設(shè)立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構(gòu)成原理以及憲法學(xué)的基本范式。外部根據(jù)、等級性以及循環(huán) 一般而言，歐美各國的現(xiàn)代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學(xué)》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強(qiáng)調(diào)合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯(lián)系在一起，但他最大的貢獻(xiàn)卻被認(rèn)為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。
外在的自然法與國家法內(nèi)部之間當(dāng)然需要有連接點，這就是社會契約的假定及其現(xiàn)實的表現(xiàn)形態(tài)-憲法，因而具體法律規(guī)范的正當(dāng)性判斷就可以在相當(dāng)程度上被轉(zhuǎn)換成合憲性判斷，外部根據(jù)與內(nèi)部根據(jù)在這個頂點上合而為一了。其結(jié)果，現(xiàn)代法治的構(gòu)成原理似乎是以效力的等級性為基礎(chǔ)的，呈現(xiàn)出凱爾森（Hans Kelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點的“金字塔”型結(jié)構(gòu)。從憲政設(shè)計的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權(quán)力結(jié)構(gòu)多元化，法律規(guī)范體系一元化”的公式。
從外觀上稍加比較就可以發(fā)現(xiàn)，中國的傳統(tǒng)恰恰相反：權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的，而規(guī)范體系的形態(tài)則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理是以周而復(fù)始、物極必反的循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現(xiàn)為以物極必反的轉(zhuǎn)折點、個別性承認(rèn)的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強(qiáng)制力進(jìn)行限制。
清末的憲政運動由于對上述等級性與循環(huán)性之間的區(qū)別缺乏透徹的理解，導(dǎo)致人們大都沒有真正跳出中國傳統(tǒng)的“權(quán)力一元化，規(guī)范多元化”思路，也未能發(fā)現(xiàn)在既定條件與改革的目標(biāo)模式之間進(jìn)行結(jié)構(gòu)性連接和轉(zhuǎn)換的可能性，結(jié)果不是盲目地接受“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預(yù)備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進(jìn)地號召立即改換統(tǒng)治者，以直接民選的總統(tǒng)來代替君主行使統(tǒng)一的實權(quán)。當(dāng)時的朝野各派都忽視了憲法的本質(zhì)在于一種特殊的規(guī)范結(jié)構(gòu)（constitution）和公正程序，而不僅僅是個強(qiáng)權(quán)歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權(quán)能分治，實則“以黨治國”、“萬能政府”、總統(tǒng)專制，憲法的最高效力以及規(guī)范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀(jì)立憲和行憲以失敗而告終的結(jié)局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯陽差進(jìn)行重新認(rèn)識，以免重蹈歷史的覆轍。
在規(guī)范與事實之間的反思 需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關(guān)于法治秩序的不同范式揭示出來之后，也許會給中國法學(xué)界造成更大的困惑、更多的煩惱。既然兩者之間在構(gòu)成原理上存在著這么大的懸殊，如果不徹底改造其中的一方甚或雙方，要推行憲政豈非緣木求魚？！針對這樣的疑慮，我們不妨以根本規(guī)范的根據(jù)為線索，重新認(rèn)識現(xiàn)代法治秩序的本質(zhì)以及中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的可能
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