德國大學以請求權為基準的解案分析方法漫談論文

一、閱讀與分析案例的一般方法 2

二、對案例鑒定的規(guī)則 4

1、注意案例最后提出的問題 4

2、請求權的法律依據(jù) 5

3、注意抗辯權與請求權的竟合 7

4、書面的結構與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常，在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內(nèi)解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經(jīng)調(diào)查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節(jié)，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節(jié)，教學案例中沒提供的細節(jié)就推定為沒有此細節(jié)，而案情中提供的細節(jié)必帶有一定的法律含義。比如，〝五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節(jié)是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩(wěn)定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節(jié)，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節(jié)的本身并不能成為無責任能力的必然結果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

當一個案例放在你面前時，你必須認真，細致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時省略時間的人往往會在解析時出錯。因而，應先用簡單的草圖構劃出案例的多種不同的法律關系與細節(jié)，以便有自由的頭腦去思考案例中出現(xiàn)的難點，而不必在遇到問題時再從頭閱讀案例（此時因時間限制往往會草草地一目十行地閱讀），既浪費時間，又可能忽視案例中提供的細節(jié)。因為在案例中教授往往間接地提供了在法律上有意義的細節(jié)，并以此設計考核的內(nèi)容，比如：〝實驗中學的學生〞就隱含了他是未成年人，他已過七歲，他是限制行為能力人（參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規(guī)定未成年人的定義與行為能力問題，這兩條與德國104條與106條相關，但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。）。當然也有例外情況：比如實驗中學生已經(jīng)是成年人了，但在教學案例的解析鑒定時以通常情況為主，即他是未成年人，否則綜合性的教學案例就難以設計其中間目標與最終目標。只要你從附合生活事實的角度去觀察所提供的案例，將案例作為一個整體去閱讀，并理解與解析細節(jié)之間的聯(lián)系及本身的含義，就可避免先入為生及鉛牛角尖的現(xiàn)象，從而為案例的鑒定奠定良好的基礎。

但在閱讀案例時也會出現(xiàn)不同的難題。我在德國學習法律時發(fā)現(xiàn)有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節(jié)（這在司法實際上也常常出現(xiàn)）。這種案情細節(jié)上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節(jié)之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節(jié)的細致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節(jié)而在法律上作出錯誤的判斷。

最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規(guī)則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數(shù)的。

從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區(qū)別。唯一的區(qū)別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現(xiàn)的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現(xiàn)的爭議的交點。你必須對

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