未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考論文

這是一起在司法實踐中經(jīng)常發(fā)生而又令筆者始終不能析疑的普通民事案件。鑒于本案具有一定的普遍意義，特成文如下，與同行商榷。

一 、案 情 簡 介

原告之一的王某于某天早晨9時左右?guī)?歲的兒子去村醫(yī)療站接種疫苗。因醫(yī)療站等著接種疫苗的人很多，王某即將兒子放在醫(yī)療站門口，自行進了醫(yī)療讓先去交費。交完費后出來找不到兒子，即四處尋找，后在醫(yī)療站的西墻邊（被告劉某在此處利用農(nóng)閑用手工制作水泥窗框出售，并將已做好的水泥窗框斜靠在該墻堆放，該空地為被告享有使用權(quán)的土地）發(fā)現(xiàn)兒子被窗框砸住，即一邊呼救，一邊用手將窗框扶起，同時另一只手將兒子拖出后沖回醫(yī)療站求救。在醫(yī)療站門口由兩位醫(yī)生進行了檢查并注射了強心針。此后不久死亡�，F(xiàn)場的人將死者尸體抬回原告家里。原告在當(dāng)天下午在沒有報警的情況下自行將尸體收殮下葬。此后兩月有余，原告在他人的指點下向法院提出訴訟，要求法院判令被告賠償原告（死者父母）死亡賠償金35260.45元，喪葬費4千元；精神損失費1萬元，共計49260.45元。法庭審理后認為原告因監(jiān)護不力應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，被告因沒有設(shè)置警示標志而有過錯應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，并據(jù)此判決被告承擔(dān)死亡賠償金，喪葬費7852.09元及精神損失費1千元。原被告服從判決，均未上訴。

二、 法 律 思 考

筆者在接受被告的委托后，已預(yù)知到上述判決，實際上這樣的處理方式在本市處理相同或類似案件中已成為通例。這樣的判決在表面上似乎是非常公正的，而筆者卻認為本案中包含著許多更深刻的法律問題值得思考。

（一）、關(guān) 于 侵 權(quán) 的 認 定

這是一起人身損害賠償案件，在法律上應(yīng)屬于侵權(quán)之訴。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)行為包括一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則大不相同。一般侵權(quán)行為適用“過錯責(zé)任原則”，而特殊侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任原則”或“推定過錯責(zé)任原則”。因本案中所涉及的侵權(quán)行為不屬于我國《民法通則》規(guī)定的九種特殊侵權(quán)行為中的任何一種，因此本案屬于一般侵權(quán)案件。眾所周知，一般侵權(quán)行為包括四個必不可缺的構(gòu)成要件：即損害行為，損害結(jié)果，行為與結(jié)果之間的直接因果關(guān)系及當(dāng)事人的主觀過錯。那么，本案中的被告是否實施了損害行為呢？筆者認為沒有。損害行為，在法律上不外乎表現(xiàn)為兩種形式。即作為和不作為。所謂作為，是指行為人用積極的行動去實施侵害他人人身、財產(chǎn)的行為。本案中被告在事發(fā)時并不在現(xiàn)場，因此根本談不上對受害人實施任何的積極行為。換句話來說，本案的被告不可能構(gòu)成作為的侵權(quán)。那么，被告是否構(gòu)成了不作為的侵權(quán)呢？所謂不作為，系指行為人消極地不去實施自己所應(yīng)當(dāng)實施的行為。“應(yīng)當(dāng)實施的行為”在法律上即是“義務(wù)”。也就是說，只有當(dāng)行為人負有某種義務(wù)而不履行該特定義務(wù)并造成損害后果，才構(gòu)成不作為侵權(quán)�？梢�，判斷行為人是否負有“特定義務(wù)”是認定不作為侵權(quán)的關(guān)鍵所在。從義務(wù)的產(chǎn)生方式來看，產(chǎn)生義務(wù)的方式不外乎以下三種情形：一是法定義務(wù)，即法律明文規(guī)定的義務(wù)或因行為人的法定職責(zé)而產(chǎn)生的義務(wù)。如監(jiān)護人負有保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)安全的義務(wù)；醫(yī)生的救死扶傷的義務(wù)等。該種義務(wù)的產(chǎn)生必須于現(xiàn)行的法律的直接規(guī)定為前提。二是約定義務(wù)，即雙方當(dāng)事人通過合同的形式建立起來的特定義務(wù)，也即是民法中的“合同之債”。如保管人因保管合同而產(chǎn)生的保管義務(wù)，承運人因運輸合同而產(chǎn)生的將托運人的財產(chǎn)或人身安全送達目的地的義務(wù)等。該種義務(wù)的產(chǎn)生以雙方之間的有效合同為前提。三是先行為義務(wù)，即行為人在先的某種針對特定相對人的積極行為導(dǎo)致相對人處于某種實質(zhì)上的危險狀態(tài)時產(chǎn)生的解除該危險狀態(tài)的義務(wù)。如A將不熟水性的B帶到深水中游泳而致危險進負有積極援救的義務(wù)。本案中，法庭認定被告承擔(dān)次要責(zé)任的理由是被告沒有在堆放窗框的地方設(shè)置警示標志。言外之意即被告負有設(shè)置警示標志的義務(wù)。那么，該義務(wù)是什么義務(wù)呢。如果說它是“法定義務(wù)”，本人遍查建國以來的我國立法及有關(guān)的司法解釋，也沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的規(guī)定，而如前所述，法定義務(wù)必須以現(xiàn)行生效法律的存在為前提。因原告與被告之間從未訂立任何形式的托管合同，故該義務(wù)更不可能是“約定義務(wù)”。那么，該義務(wù)能否構(gòu)成“先行為義務(wù)”呢？筆者認為也不構(gòu)成。首先，被告的在先實施的行為是堆放窗框，這一行為不是直接針對死者實施的，而是被告謀生的手段。其次，被告堆放窗框的行為本身也不具有實質(zhì)性的危險，導(dǎo)致死者處于危險狀態(tài)的是死者自己的行為（攀援窗框）。第三，從“警示標志義務(wù)”產(chǎn)生的一般法理學(xué)角度而言，只有行為人提供某種具有危險

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