超越成文法律規(guī)則的有限選擇 ──淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)

　　一、引言：從“行政自由裁量權(quán)”談起

　　倡導(dǎo)“無法律則無行政”的古典法治主義者絕難以想象和認(rèn)同當(dāng)今社會(huì)這樣的現(xiàn)實(shí)：國(guó)民的生存和幸福權(quán)利不再依賴行政避讓和消極，而是托蔭于行政官員的主動(dòng)、仁慈的干預(yù)；法律規(guī)則不再象十九世紀(jì)歐洲各國(guó)的法典那樣“試圖對(duì)各種特殊而細(xì)微的實(shí)情開列出各種具體的、實(shí)際的解決方法”，[1]而是在把政府從“守夜人”地位提升到“總管家”地位的同時(shí)，大量地授予其靈便行事、自行決定眾多關(guān)涉公民權(quán)利自由的事項(xiàng)的權(quán)力──法學(xué)家們稱之為“行政自由裁量權(quán)”。[2]雖然當(dāng)今多數(shù)的人們對(duì)如此波濤洶涌的行政浪潮或無可奈何或熟視無睹，但也有以天下為己任的學(xué)者或政治家們駭于前人在行政專制、獨(dú)裁鐵蹄之下的慘痛經(jīng)歷，受勵(lì)于先哲反抗暴政、追求人性解放的思想，力圖找尋行政合法、正當(dāng)?shù)耐緩�，尤其關(guān)注為傳統(tǒng)法治原則所反對(duì)的以“可憑個(gè)人意志行使權(quán)力”為特征的行政自由裁量權(quán)的存在原因和可改造、利用之價(jià)值。既然行政自由裁量權(quán)的存在和擴(kuò)大是歷史的必然，人們的努力就不是徒勞于消滅行政自由裁量權(quán)，而是在程序和監(jiān)督（主要通過司法審查）方面以更嚴(yán)格的法律規(guī)范和指導(dǎo)其合理正當(dāng)?shù)匦惺�。行政上的自由裁量�?quán)的膨脹趨向及對(duì)其的壓縮性（不是消滅性）控制這一現(xiàn)象背后蘊(yùn)藏著法哲學(xué)中一古老的爭(zhēng)議：法治和人治孰優(yōu)孰劣？社會(huì)有序發(fā)展純依賴于法治還是人治，亦或是法治和人治的協(xié)和？因?yàn)�，自由裁量意味著法律的不�?yán)密和成文法統(tǒng)治的欠缺；控制則暗示了人的意志中非理性因素的不可預(yù)測(cè)性及對(duì)有序統(tǒng)治的危害性。這又不由得令人想起：遵守、執(zhí)行和適用法律的主體是否都應(yīng)該有他們的自由裁量權(quán)？與行政扮演類似的實(shí)施法律于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)角色的司法是否同樣面臨著嚴(yán)格依法辦案和自由裁量相結(jié)合的問題？在行政法學(xué)上，還有更為疑惑的難題：對(duì)行政自由裁量的司法審查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，這種司法自由裁量的合理界度在哪里？我們又應(yīng)如何最大可能地限制司法上的自由裁量權(quán)于合情合理之中？本文就是基于對(duì)以上問題的思考試圖就行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)進(jìn)行探討。

　　二、概念的初步認(rèn)識(shí)和界定

　　概念是討論問題，開展對(duì)話的基石。“司法自由裁量權(quán)”究竟意指什么是本文首要解決的問題。為此，有必要辨清“自由裁量權(quán)”（discretion）這個(gè)舶來于西方的關(guān)鍵詞。英國(guó)學(xué)者R·帕滕頓（R.Pattenden）歸結(jié)有下述六種用法：

　　1.指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個(gè)用法沒有特別的法律意義。

　　2.表示法官并非依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。

　　3.指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某特定方式行事。但該規(guī)則含有一個(gè)或若干比較模糊的標(biāo)準(zhǔn)（如“合理”、“相關(guān)”、“公平”等），要求法官對(duì)具體情況作出個(gè)人判斷和選擇。

　　4.指法官在決定下列初步性事實(shí)問題時(shí)行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標(biāo)準(zhǔn)可賴以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：雖然法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定很難說與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評(píng)論其是正確還是錯(cuò)誤。

　　5.指法官裁判權(quán)的終局

[1] [2] [3] 

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