完善財產保全制度的思考與建議

   財產保全制度是民事訴訟法中的重要內容之一,其目的在于通過限制被申請人對爭議標的物或其財產的處分權,來保證人民法院將來作出的生效判決能夠得到全面、順利的執(zhí)行,從而維護生效判決的權威,切實保護勝訴方當事人的合法權益。在當前建設社會主義市場經濟的過程中,該制度的實施對于增進全社會的信用意識,防止爭訟當事人變賣、轉移、藏匿甚至毀損、揮霍在其占有、支配下的有關財產，逃避對生效判決的執(zhí)行，發(fā)揮著不可替代的重要作用。然而, 在司法實踐中,我們仍感到該制度在許多方面存在簡略、寬泛甚至缺失之處,亟需在立法上加以補充和完善。     一、現行財產保全制度在運行中存在的主要問題     （一）關于保全程序的啟動及其相關規(guī)定方面存在的問題。     根據民事訴訟法第92條、93條的規(guī)定,財產保全分為訴中財產保全和訴前財產保全。對訴中財產保全一般由當事人一方提出申請,必要時也可由法院主動采取保全措施；而訴前保全只可由當事人提起,且必須提供相應的擔保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條的規(guī)定,訴前財產保全由當事人向財產所在地的法院申請。在保全措施采取之后,當事人可向財產所在地法院或其他有管轄權的法院提起訴訟。而根據該意見第32條的規(guī)定,當事人在訴前財產保全后沒有在法定期間內起訴，從而給被申請人造成損失的,又由財產所在地原采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下不足：1訴中財產保全可由法院主動采取,與當前民事審判方式的改革方向不相適應,忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然于爭訴之外擔當第三者、裁判者的角色不符。2關于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定,側重于采取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提起訴訟,而被申請人認為該保全不當給自己帶來了財產損失并提起訴訟時,如何選擇起訴法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下,財產既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提起訴訟,無論是原、被告的起訴、應訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產保全,又在法定期間內提起了訴訟,但由于保全申請不當從而給被申請人造成了一定財產損失的應由哪一法院管轄并如何處理,缺乏明確的規(guī)定。     （二）關于保全對象方面存在的主要問題。     財產保全是圍繞保全對象進行的一系列活動和措施,因此有關保全對象的內容在財產保全制度中占有重要的地位,而現行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。      1、對保全標的的可更換性未作規(guī)定。根據民訴法第94條的規(guī)定,財產保全限于被請求的范圍或者與本案有關的財物。而根據《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第14條的規(guī)定,財產保全的范圍有了更大的擴展。例如,保全的標的可以是債務人到期應得的收益,也可以直接為被告人的財產。但該規(guī)定仍有不完善之處：1盡管申請人對保全標的的選擇隨著保全范圍的擴大而更有主動性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全標的 ,對當事人之間還是否可在被保全人所有的財產范圍內協商變更未作規(guī)定。這一內容的缺失，會在保全標的的價值減損不可歸責于被申請人的情況下無法采取補救措施，不利于保全申請人通過二次選擇保全標的物的方式維護自己的合法權益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的財物而愿意以其他相等同的價值物進行替換時于法無據，使財產流轉的速率受到限制。2法院在采取保全措施、確定保全標的之后,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協商未作規(guī)定,從而不能從實質上對申請人的期待權益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下,保全時體現的股票價格相當于爭議的財產,但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進行操作,如果不允許當事人進行協商變賣標的物,就難于很好的保護申請人的合法權益。     2、對多個權力主體對同一保全標的如何查封、凍結的規(guī)定不明確。根據我國民訴法第94條的規(guī)定,財產已經被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。這一規(guī)定便于法院之間、法院與其他單位之間的工作協調,對體現審判機關的權威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題：1法院在對某一財產采取查封、凍結后,其他單位便不能再進行查封、凍結。但在法院解除查封、凍結時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再采取查封、凍結的措施,致使財產流失,保護不了相應的合法權益。2在法院裁定不合法的情況下,由于法院已經采取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關規(guī)定,很難協調這種關系。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。     3、對共有財產的保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關于對被保全人在其共有財產中的保全標的如何采取措施的,現行法律沒有作出具體的規(guī)定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接對該共同共有財產采取保全措施。不采取保全措施不利于保護申請人的合法權益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權益。具體如何處理,相關法律及司法解釋缺少科學、合理、便于進一步具體操作的規(guī)定。     4、對特定財產的保全措施在規(guī)定上有沖突。對于房地產、汽車等不動產和特定動產的交易,我國法律法規(guī)多規(guī)定其為 一種要式的民事法律行為,即買賣關系中標的物所有權的轉移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件,這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當法院對該財產采取扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續(xù)的保全措施時,往往有損于善意占有人的權益。（2）汽車、房地產等經常存在租賃關系,承租人為此類財產的使用權所支出的費用有時相當大,使用的期限相當長,這種財產的使用權有時直接體現為承租人的財產,而且占的比例很大。但在財產保全過程中由于所有權不屬于被申請人（租賃關系中的承租人）,人民法院便不能對該類財產采取保全措施。（3）根據《適用意見》第101條的規(guī)定,人民法院對不動產和特定動產進行財產保全一般是采取扣押有關產權證照,并通知有關產權部門不予辦理該項財產的轉移手續(xù)這一措施；在必要時也可以直接查封或扣押該項財產。但在實踐中兩個法院對進行財產保全時有的扣押了財產權證照,有的直接查封了不動產和特定動產,出現這種矛盾后如何處理,相關法律對此沒有作出進一步的規(guī)定。     （三）關于保全中權利義務的平衡性存在的問題。     設立財產保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。就其性質而言,它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處分其財產的強制措施。而且,對當事人來說,無論是提起訴訟財產保全還是訴中財產保全,根據法律的規(guī)定都要提供相應的擔保,而這種擔保產生的根據應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現而自愿承擔的一種義務。與此相對應,在有其他人參與平等分配被申請人的財產時,為體現風險與利益的對等和一致,其理應獲得對保全財產的優(yōu)先受償權。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋并未設定申請人對依法申請保全的具體財產具有優(yōu)先受償的權利。這一重要內容的缺失,一方面會導致司法實踐中一旦被申請人的總債務出現支付危機,超過申請執(zhí)行的債務時,由于其他債權人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現；另一方面會從客觀上鼓勵少數人的投機思想,讓不為實現自己的權利去采取積極行為的人來瓜分他人的應得利益,從而使財產保全制度在社會生活中的實際應用價值大大減損。     （四）關于財產保全的期限存在的問題。     我國民訴法規(guī)定的財產保全措施主要有查封、扣押、凍結等方式。保全的時間效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據《最高人民法院、中國人民銀行〈關于查封、凍結和扣押企事業(yè)單位、機關團體的銀行存款〉的聯合通知》的規(guī)定,人民法院凍結的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的,視為自動撤銷凍結。然而,其他方式都沒有期限,也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的,但對于維護當事人的合法權益卻存在一些問題：（1）對申請人來說,根據我國民訴法的規(guī)定,當事人、負責保管的有關單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產�？墒怯行┴敭a看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。（2）根據民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產保全。然而,在實踐中財產保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發(fā)生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結為申請人責任的情況下,也難于保障被申請人的合法權益。（3）在審限較長的情況下,由于申請執(zhí)行的期限也相應延展 ,被申請人在這段時間內又不能合理的利用被保全的財產,這既會造成資源的閑置,也無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。     二、完善財產保全制度的設想     （一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事人自主權。     從發(fā)展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權主義為主的民事訴訟模式轉變?yōu)橐援斒氯藶橹鞯拿袷略V訟模式。而當事人主

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