準國家工作人員認定中的幾個問題

    《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位 委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這就是我們通常所說的準國家工作人員的概念。雖然法條就什么是準國家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實踐中，由于存在諸多復雜的因素，給準國家工作人員的認定帶來困難，因此，加強對這一問題的研究，對于準確認定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實意義。     一、準確把握國家工作人員的本質(zhì)特征。從事公務應是國家工作人員的本質(zhì)特征。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務說”、“統(tǒng)一說”三種不同的觀點。但筆者認為，“身份說”易縮小國家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合�！敖y(tǒng)一說”將“身份”作為與“從事公務”相并列認定國家工作人員范圍的標準亦與刑事立法精神相悖。“公務說”則認為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務的，就應當以國家工作人員論。這一觀點不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來的立法解釋所驗證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來看，無論是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員，還是上述單位（人民團體除外）委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的人員只要是“從事公務”的就以國家工作人員論，立法并沒有強調(diào)這些人原有身份性質(zhì)，而恰恰強調(diào)的是“從事公務”四個字。再則從全國人大常委會《關(guān)于中華人民共和國〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對村民委員會等村基層組織人員在從事特定的公務時屬于“其他依照法律從事公務”的國家工作人員的界定，表明了立法機關(guān)鮮明的“公務說”觀點。還有大量的司法實踐也證明了“公務說”在司法實踐中被廣為運用。因此，我們在認定準國家工作人員的范圍時，理應牢牢抓住“從事公務”這一國家工作人員的本質(zhì)特征，正確界定準國家工作人員的范圍。那么，何謂“從事公務”又是我們正確界定準國家工作人員范圍的又一重要問題。所謂從事公務是指依照法律規(guī)定，從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理國家事務和公共社會事務的活動，其本質(zhì)是行使國家權(quán)力，活動內(nèi)容具有廣泛性、職能性特點。椐此，筆者認為“公務”它不局限于國家事務，還包括公共社會事務，在我國現(xiàn)行的制度下，國家管理公共社會事務仍然存在，如國家對國有企業(yè)的行政管理，國有企業(yè)的有關(guān)管理人員對國有企業(yè)資產(chǎn)的管理經(jīng)營等無不表現(xiàn)國家管理公共社會事務的存在。同時，共青團、工會、婦聯(lián)等人民團體也仍然擔負著管理國家事務尤其是公共社會事務的職能�！缎谭ā穼⒃谌嗣駡F體從事公務的人員規(guī)定為國家工作人員就意味著刑法意義上的“公務”包含公共社會事務。因此，我們這里所探討的“公務”即是指代表國家的公務，具體包括國家公務和公共社會事務。只有行為人從事上述情形的“公務”時，才可以將其界定為國家工作人員或者是準國家工作人員。     二、準確把握公司性質(zhì)。依照公司法的規(guī)定，國有獨資公司以及由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責任公司，國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司，其國有性質(zhì)沒有爭議。問題是原有國有企業(yè)依照公司法在改制重組過程中，由于運作不規(guī)范和不到位，給我們準確認定改制后的公司性質(zhì)帶來困難。實踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國有企業(yè)為了完成上級下達的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的指標，在將其所屬的分支機構(gòu)進行產(chǎn)權(quán)制度改革過程中，不能嚴格按照《公司法》的要求運作，為了達到公司注冊的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎勵等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請注冊非國有有限責任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設(shè)立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運動”式的公司制改造，應還其公司的本來面目認定為國有公司性質(zhì)。其二，“脫殼”公司。一些國有企業(yè)為了甩掉沉重的債務包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來，重新設(shè)立一個新公司，以達到規(guī)避企業(yè)債務的目的。這種類型的公司其注冊資本如果沒有非國有資金進入，應認定為國有性質(zhì)，如果有非國有資金進入，應認定為非國有性質(zhì)。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業(yè)內(nèi)部對企業(yè)資質(zhì)考核依據(jù)其注冊資本金勢力的客觀情況，為了將公司做大做強，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個原本資不抵債的國有小型建筑企業(yè)，2000年企業(yè)改制時，企業(yè)的20余名職工“入股投資”近5000萬元，使企業(yè)成為擁有6000多萬元注冊資本、具有一級資質(zhì)、可以承攬各種大型建筑項目的大型建筑公司，實則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質(zhì)應當區(qū)別情況分別認定，公司經(jīng)脫水后的注冊資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，且符合公司設(shè)立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質(zhì)應依實際注冊資本性質(zhì)確定，如沒有非國有資本進入，應認定為國有公司性質(zhì)，否則反之。如實際注冊資本低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，其公司法人不能成立，對于投資主體單一，應依投資主體性質(zhì)確定“公司”的性質(zhì)；對于混合型投資主體的，則不能簡單地認定為國有性質(zhì)或非國有性質(zhì)，而應當依照各投資主體性質(zhì)和人員隸屬關(guān)系綜合分析認定，如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應認定為準國家工作人員，否則反之。實踐中盡管還有除上述類型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，緊緊抓住投資主體的性質(zhì)，就不難認定這些公司的真實性質(zhì)。     三、準確把握職務便利的性質(zhì)。非國有公司、企業(yè)人員的職務犯罪與準國家工作人員的職務犯罪均涉及到職務便利的問題。因此，準確把握職務便利的性質(zhì)，對于正確區(qū)分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現(xiàn)實意義。從字面意義上來說“職務便利”的含義應當是一致的，但從刑法層面上來看“職務便利”，在不同性質(zhì)的犯罪中，其職務便利的性質(zhì)亦不盡相同。就非國有公司、企業(yè)人員職務犯罪與準國家工作人員職務犯罪而言，前者的職務不具有國家公務的性質(zhì)，后者則履行的必須是具有國家公務性質(zhì)的職務。可見二者“職務便利”的性質(zhì)是有質(zhì)的區(qū)別的。那么，如何準確把握職務便利的性質(zhì)，筆者認為，主要從以下幾個方面來把握。第一，看行為人隸屬關(guān)系。行為人是否是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，如委派成立，行為人的職務行為才可能具有公務性質(zhì)的基礎(chǔ)。第二，看行為人從事工作的性質(zhì)。只有行為人所從事是具有管理性質(zhì)的工作，其職務行為才可能具有國家公務的性質(zhì)。如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務行為即具有國家公務性；如是非委派的人員，其職務行為就不具有國家公務性質(zhì)。這里還要注意的是對于那些雖然是屬于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務性質(zhì)的工作，其工作職責內(nèi)容不具有國家公務的性質(zhì)特征，因而僅僅屬提供勞務性質(zhì)工作的行為人，不能單獨成為準國家工作人員的適格主體。這一問題最高人民法院、最高人民檢察院在關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答中明確規(guī)定：“直接從事生產(chǎn)、運輸勞動的工人、農(nóng)民、機關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊戰(zhàn)士、經(jīng)手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務，不能成為貪污罪的主體�！钡谌�，看行為人的權(quán)力來源。在兩個不同性質(zhì)公司并存時，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業(yè)務需要，通常會出現(xiàn)公司人員既服務于原國有公司、又服務于非國有公司的情況，這種不規(guī)范的公司運作模式，給我們認定職務性質(zhì)帶來一定困難。對于這一問題，筆者認為，關(guān)鍵看行為主體代表誰的利益、體現(xiàn)誰的意志，權(quán)力來源于誰。如是國有公司委派的人員，其履行非國有公司的職務具有公務性；如不是委派的人員，其履行非國有公司的職務不具有公務性質(zhì)。如張某在原國有公司將部分有效資產(chǎn)剝離、并吸納部分非國有資金共同成立新的有限責任公司后，仍供職于原國有公司。由于張某對新成立的有限責任公司所經(jīng)營的某項業(yè)務比較熟悉，受有限責任公司委托負責幫助經(jīng)營該項業(yè)務論證、洽談，但合同的簽訂仍依有限責任公司業(yè)務員的名義，而非張某的名義。其在參與項目論證、洽談過程中，非法收受客戶的賄賂。因張某不符合國有公司委派人員的成立要件（委派的問題本文另行論述），此時張某的所作所為只能代表的是委托人的利益，體現(xiàn)的是委托人的意志，所履行的是來源于委托人的不具有國家公務性質(zhì)的職務，不應以國家工作人員論。因此，我們在分析認定行為人職務性質(zhì)時，一定要結(jié)合上述幾個方面的情況進行綜合分析判斷，切忌犯抓住一點不及其余的錯誤。     四、準確把握委派的構(gòu)成要件。所謂委派，就是委任、派遣之意�；�于委派，被委派人代表委派方行使權(quán)利，從事委派方委派的公務。構(gòu)成這里的委派，必須符合以下要件：一是委派的主體特定。委派的主體只能是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，除此之外的任何單位都不是刑法意義上的委派主體。那么，人民團體能否構(gòu)成委派的主體，只要我們認真分析一下《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，就不難得出結(jié)論�！缎谭ā返诰攀�三條所列舉的委派主體并不包括人民團體在內(nèi)，如將其納入委派主體的范圍，顯然超越了該條款法律用語的邏輯內(nèi)涵，有違罪刑法定的原則。因此，只要立法未作出修改前，人民團體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，不能成為準國家工作人員的適格主體。二是委派的對象必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員，且委派人與受委派人具有行政上的隸屬關(guān)系。對于從社會上招聘的人員，能否成為委派的對象？這里關(guān)鍵是看招聘主體的性質(zhì)，如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事

【準國家工作人員認定中的幾個問題】相關(guān)文章：

“國家工作人員”司法認定的困境與出路04-30

關(guān)于《祝�！分械膸讉�問題04-30

企業(yè)對職工除名中的幾個問題05-01

道德教育中的幾個問題04-27

公路養(yǎng)護中的幾個問題分析04-27

教育科研中的幾個問題04-30

關(guān)于普通邏輯中的幾個問題05-01

《比況短語淺析》中的幾個問題04-30

半群中的粗準素理想與粗模糊準素理想04-28

Tokamak中自舉電流的剖面準直性05-02