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經(jīng)營者權(quán)益的法律保護(2)
但是，我國消法并沒有具體規(guī)定消費者義務(wù)，只是部分地方性消費者權(quán)益保護條例有消費者義務(wù)的規(guī)定，如《河南省消費者權(quán)益保護條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費者在行使權(quán)利的同時，應(yīng)當相應(yīng)履行下列義務(wù)：
(1)尊重經(jīng)營者的勞動和合法權(quán)益;
(2)挑選商品時應(yīng)當愛護商品;
(3)遵守營業(yè)服務(wù)秩序;
(4)投訴、舉報應(yīng)當實事求是。
《遼寧省消費者權(quán)益保護規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費者承擔下列義務(wù)：
(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務(wù)人員的勞動;
(2)遵守營業(yè)場所的秩序;
(3)選購商品時愛護商品;
(4)投訴必須符合事實，并提供購物憑證及有關(guān)證據(jù)。這樣，消費者義務(wù)不是通過消法而只能通過合同法上的消費者合同或民法上的誠實信用原則等來確定。
二是經(jīng)營者權(quán)利沒有特定化。在民事領(lǐng)域，作為經(jīng)營者權(quán)利之“經(jīng)營權(quán)”只是作為財產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營自主權(quán)較之人身權(quán)更受關(guān)注。而經(jīng)濟法的國家適預(yù)性特征使得經(jīng)營者的權(quán)利不局限于民事領(lǐng)域，如在商業(yè)領(lǐng)域，我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》分別規(guī)定了自主經(jīng)營權(quán)、自主定價權(quán)、公平競爭權(quán)和公平交易權(quán)等多項經(jīng)營者權(quán)利。但是，經(jīng)濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經(jīng)營者的權(quán)利須從公共領(lǐng)域著手方能周全。而作為經(jīng)濟法律體系中的消法不僅沒有對經(jīng)營者公平交易權(quán)特別化，也沒有設(shè)專章或?qū)ｉT的法條規(guī)定經(jīng)營者權(quán)利�？梢姡�(jīng)營者的權(quán)利既未成體系，其權(quán)利也沒像其義務(wù)那樣受到理論研究和立法實踐的重視。
2、消費者行為和欺詐界定不合理。整個消法沒有對“消費行為”和“欺詐”作出科學明確的界定，不僅引起了學術(shù)紛爭，也使經(jīng)營者權(quán)利受到消費者的欺詐時無法進行救濟。
一是消費行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費行為以“為生活需要”作為消費動機明顯過窄。它無法解釋現(xiàn)存的“知假買假”、金融服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)、會計師服務(wù)，甚至教育培訓、商品房投資等各種消費行為。就國外消費者立法來看，消費者行為并沒有嚴格“生活需要”，而是指“當消費者為了滿足其需求和欲望而進行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置，因而所發(fā)生的內(nèi)心里、情緒上以及實體上的活動”。事實上，消費動機有多種，既包括生活需要，也包括生產(chǎn)需要，還包括投資需要等等，一個人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會因需要不同而采取不同的消費行動。因為，若不能正確界定消費行為，不僅降低消費者權(quán)益保護的效率，而且也會傷害經(jīng)營者的利益。
二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐，而英國《錯誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯誤性陳述相聯(lián)系。盡管各國對欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標準，但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費者權(quán)益保護法》都有關(guān)于欺詐的規(guī)定，但均沒有給欺詐一個明確的定義。因此，學者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標準，認為我國《消費者權(quán)益保護法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應(yīng)采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。具體應(yīng)當參考學說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構(gòu)成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。另一種是客觀標準，認為基于消費者與經(jīng)營者在交易過程中的實質(zhì)不平等性，法律對消費者實施傾斜保護，即無需考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示，只要經(jīng)營者實施了欺詐行為，就可以認定《消費權(quán)益保護》中規(guī)定的“欺詐”已經(jīng)成立。我們認為，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。
3、經(jīng)營者的救濟手段缺失。消費者權(quán)益受到經(jīng)營者侵害，可通過消費者協(xié)會、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權(quán)利救濟，而經(jīng)營者的權(quán)利受到消費者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個普通的經(jīng)營者來說，特別是小商人、商合伙等經(jīng)營者，面對“王�！钡葘I(yè)消費者，若完全以私法上意思自治為基礎(chǔ)或因民事訴訟而索賠，不僅經(jīng)營者在扣留、搜查和起訴消費者侵權(quán)的風險很高，而且影響生產(chǎn)者的聲譽和信譽，浪費經(jīng)營者的經(jīng)營機會，甚至會放松和縱容對經(jīng)營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個州都有商業(yè)保護法，如果商家為其扣留、搜查和起訴個人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權(quán)”或民事責任豁免權(quán)。除了刑事起訴，有50個州已經(jīng)實施了商業(yè)民事補償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務(wù)。該法的實施不僅可以遏制消費者欺詐行為，而且很好地保護了經(jīng)營者的權(quán)利。
(二)確立經(jīng)營者權(quán)利與完善我國消費者權(quán)益保護法的法律對策。日本學者星野英一認為，現(xiàn)代民法對權(quán)利的抽象把握，已轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J人在各個方面的不平等、根據(jù)社會經(jīng)濟地位把握具體的人、對弱者保護的年代。從消費欺詐角度看，消費者是弱者，但是從消費者欺詐的角度看，經(jīng)營者是弱者。實際上從平等權(quán)上分析，無所謂強者與弱者，權(quán)利的保護與義務(wù)的履行是相對應(yīng)的。我們認為;消法應(yīng)當突出權(quán)利本位，但不可忽視消費者義務(wù)，在加強消費者權(quán)利保護的同時，也應(yīng)該彰顯經(jīng)營者權(quán)利。具體來說，應(yīng)該從以下幾個方面完善我國現(xiàn)行的消費者權(quán)利保護法。
1、立法理念上應(yīng)該承認消費者與經(jīng)營者在法律地位、市場交易和消費環(huán)節(jié)中的平等權(quán)。作為交易中的平等主體，應(yīng)該平等保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，將消費者欺詐和消費欺詐納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。即使是對消費中的信息不對稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經(jīng)濟法的力量，對信息優(yōu)勢者直接限權(quán)和對信息劣勢者的信息服務(wù)來完成。
2、嚴格界定消費者行為和欺詐。在消費者行為界定上不采主觀標準，而采客觀標準，即將消費者行為定位為進行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置的行為，而對欺詐的界定則應(yīng)以“故意”為構(gòu)成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。
3、增加經(jīng)營者權(quán)利和消費者義務(wù)條款。一方面可以直接規(guī)定經(jīng)營者的權(quán)利，另一方面，在不過于偏重義務(wù)規(guī)定的前提下，消法在規(guī)定消費者權(quán)利的同時應(yīng)當至少在部分條文中明確規(guī)定消費者的相關(guān)義務(wù)。這樣不僅體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，而且也給予消費者與經(jīng)營者有差別的平等保護，符合立法精神。
4、增加經(jīng)營者救濟手段。建議借鑒美國商業(yè)保護法的立法，在消法中增加“條件性特權(quán)”或“民事責任豁免權(quán)”。對為其扣留、搜查和起訴個人提供了合適的理由的經(jīng)營者，提供商業(yè)民事補償或民事責任豁免權(quán)，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取一定的服務(wù)
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