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“國(guó)家工作人員”司法認(rèn)定的困境與出路
作者：陳洪兵
東方法學(xué) 2015年05期
作為一個(gè)刑法概念，可以說(shuō)“沒(méi)有哪一個(gè)概念能像‘國(guó)家工作人員’一樣，認(rèn)定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨大差異”。事實(shí)上，“刑法中沒(méi)有哪一個(gè)概念能比‘國(guó)家工作人員’這一概念在近年司法實(shí)踐中被人為規(guī)定和改革沖擊得如此復(fù)雜、如此難以把握”。①國(guó)家工作人員何以讓實(shí)務(wù)工作者抓狂、理論工作者亦為之魂?duì)繅?mèng)繞呢？原因無(wú)非在于：“國(guó)家工作人員”是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、隱瞞境外存款罪以及巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪五個(gè)罪名的犯罪主體。是否屬于“國(guó)家工作人員”，對(duì)于隱瞞境外存款與巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明而言，關(guān)系到罪與非罪；而對(duì)于非法占有單位財(cái)物、挪用資金以及索取或者非法收受他人財(cái)物的行為而言，直接關(guān)系到是定貪污、挪用公款、受賄罪，還是定職務(wù)侵占、挪用資金、非國(guó)家工作人員受賄罪。而這兩類犯罪的法定刑相差懸殊，乃至關(guān)涉“生死抉擇”。
筆者以為，之所以在國(guó)家工作人員的認(rèn)定上陷入困境，是因?yàn)槲茨軠?zhǔn)確把握國(guó)家工作人員主體的本質(zhì)特征，以致糾纏于“公務(wù)”與“勞務(wù)”、“委派”與“委托”之類的區(qū)別，也沒(méi)有從各罪所保護(hù)的法益及行為方式的特殊性出發(fā)，對(duì)“公務(wù)”及“國(guó)家工作人員”的內(nèi)涵進(jìn)行相對(duì)性把握。
一、從事公務(wù)：“國(guó)家工作人員”主體的本質(zhì)特征
《刑法》第93條對(duì)“國(guó)家工作人員”的界定是：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論�！睋�(jù)此，理論與實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員主體的本質(zhì)特征。②
但何謂“從事公務(wù)”，理論與實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議很大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：(1)是指依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為；(2)是指依法進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)；(3)是指在各級(jí)機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；(4)認(rèn)為將現(xiàn)行刑法中的公務(wù)活動(dòng)本質(zhì)特征界定為管理性是正確的，但對(duì)公務(wù)活動(dòng)的把握不能過(guò)于拘泥于形式。③2003年11月13日，最高人民法院在《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)中指出：“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)�！�
可見(jiàn)，無(wú)論理論還是實(shí)務(wù)界，有關(guān)公務(wù)的關(guān)鍵詞無(wú)非是“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”、“監(jiān)督”、“管理”，而且在對(duì)公務(wù)以及國(guó)家工作人員內(nèi)涵的把握上，都強(qiáng)調(diào)“職權(quán)性”或者“管理性”。而域外刑法理論與實(shí)務(wù)未必如此。日本刑法理論與判例認(rèn)為，所謂“公務(wù)”，泛指國(guó)家或者地方公共團(tuán)體的事務(wù)(不限于權(quán)力性事務(wù))；即便是單純從事機(jī)械性、體力性勞務(wù)者，如果其所從事的事務(wù)屬于國(guó)家或者地方公共團(tuán)體的事務(wù)，仍應(yīng)屬于公務(wù)員，如郵政收發(fā)員。④《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》亦認(rèn)為，所謂公職人員是指履行公共職能或者提供公共服務(wù)的人員。
在我國(guó)，國(guó)家工作人員范圍非常廣泛，不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還包括了大量“以國(guó)家工作人員論”的準(zhǔn)國(guó)家工作人員。筆者認(rèn)為，所謂從事公務(wù)，就是指從事公共性事務(wù)、提供公共性服務(wù)、履行公共性職能。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“對(duì)公務(wù)作廣義的解釋，只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認(rèn)定，即將所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，都做公務(wù)活動(dòng)認(rèn)定�！雹堇�，記者因?yàn)椤奥男猩鐣?huì)輿論監(jiān)督職能，行使對(duì)國(guó)家公共事務(wù)的管理監(jiān)督權(quán)力，屬于國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)人員”。⑥而律師、稅務(wù)咨詢代理人員等，屬于為社會(huì)提供中介服務(wù)的人員，這類人從事的代理咨詢等活動(dòng)，“是一種服務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)活動(dòng)而非公務(wù)”。⑦
(一)從“身份論”到“公務(wù)論”
以前實(shí)務(wù)中，司法人員在認(rèn)定貪污賄賂罪的主體時(shí)，總是在行為人有沒(méi)有填寫(xiě)過(guò)國(guó)家人事部門(mén)的干部履歷表，是否屬于國(guó)家干部編制，是干部還是合同制工人，是長(zhǎng)期聘用的正式職工還是臨時(shí)工等問(wèn)題上糾纏不休。⑧這被學(xué)者形象地稱為“身份論”，即注重對(duì)行為人本身是否具有干部身份的資格判斷。后來(lái)，最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于合同制民警、⑨屬于工人編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所所長(zhǎng)、⑩企事業(yè)單位公安機(jī)構(gòu)工作人員、(11)獄醫(yī)(12)等主體認(rèn)定問(wèn)題一系列的司法解釋中均指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作職責(zé)是什么，只要實(shí)際在依法執(zhí)行公務(wù)、履行國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職責(zé)，就應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。這被學(xué)者稱之為“公務(wù)論”。可見(jiàn)，關(guān)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定，我國(guó)司法實(shí)務(wù)經(jīng)歷了從形式到實(shí)質(zhì)、從“身份論”向“公務(wù)論”的演變趨勢(shì)。(13)
不過(guò)，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中指出，依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組中國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表有索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，以受賄罪定罪處罰。這意味著，這些委員會(huì)或者小組中的參與人員，實(shí)施同樣的行為將因“出身”不同而適用不同的罪名和法定刑。然而，這些機(jī)構(gòu)的活動(dòng)本身是獨(dú)立的，不會(huì)因?yàn)閬?lái)自國(guó)有單位就代表國(guó)有單位利益，來(lái)自非國(guó)有單位就代表非國(guó)有單位的利益。也就是說(shuō)，不會(huì)因?yàn)樯矸莸牟煌蛯?dǎo)致其評(píng)標(biāo)等行為的性質(zhì)發(fā)生變化。(14)可見(jiàn)，國(guó)家工作人員認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不是統(tǒng)一的。同一種活動(dòng)，不同身份的人實(shí)施，可能得出是“公務(wù)活動(dòng)”或者“非公務(wù)活動(dòng)”的結(jié)論，“公務(wù)”由此完全喪失了獨(dú)立的品格。難怪有學(xué)者慨嘆，上述規(guī)定“實(shí)際上是在國(guó)家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，‘身份論’大有峰回路轉(zhuǎn)之勢(shì)，又重新強(qiáng)調(diào)身份的重要性，重回了‘身份論’”。(15)
筆者認(rèn)為，既然公認(rèn)國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征在于從事公務(wù)，因而不管行為人原來(lái)是什么身份，只要實(shí)際從事的是公務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員，故“公務(wù)論”具有一定合理性。不過(guò)，司法實(shí)務(wù)中似乎還在“身份論”與“公務(wù)論”之間搖擺不定。
主張“身份論”的判例，例如：(1)1994年10月5日，河南省西峽縣田關(guān)鄉(xiāng)黨政聯(lián)席會(huì)議商定讓被告人李某(16)到田關(guān)鄉(xiāng)救災(zāi)扶貧互助儲(chǔ)金會(huì)(系社會(huì)團(tuán)體法人)工作，按鄉(xiāng)招聘人員對(duì)待，被告人先后擔(dān)任出納和會(huì)計(jì)。由于利用職務(wù)之便挪用資金，檢察院以挪用公款罪起訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某不屬于國(guó)家工作人員，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。(17)(2)被告人姚某系�？谑朽]政局解放路分局儲(chǔ)蓄班合同制職工。1997年4月17日中午12時(shí)許，其乘人不注意，利用同事的工號(hào)和密碼操作電腦，將30萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己所支配的賬戶上。檢察院以侵占罪起訴，法院亦以“�？谑朽]政局是國(guó)有企業(yè)，被告人姚某是該局的合同制工人”為由，認(rèn)定構(gòu)成侵占罪(系全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規(guī)定的罪名)。(18)(3)被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省蘭溪市建設(shè)銀行，為“全民單位合同制工人”。1995年5月29日，被告人王某利用擔(dān)任蘭溪市建設(shè)銀行奎風(fēng)儲(chǔ)蓄所所長(zhǎng)的職務(wù)之便，在自己所支配的賬戶上虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院亦認(rèn)定成立貪污罪。之后，蘭溪市法院再審認(rèn)為，被告人王某身份是企業(yè)職工，與貪污罪的主體不符，故改判為侵占罪。(19)
上述三個(gè)案例中，雖然被告人系臨時(shí)招聘的人員或是所謂“合同制工人”，但實(shí)際從事的都是公務(wù)，而判例否定行為人的國(guó)家工作人員主體地位，顯然堅(jiān)持的是“身份論”立場(chǎng)。
堅(jiān)持“公務(wù)論”的判例，例如：(1)被告人李某系河南大學(xué)師范學(xué)院工人，其利用自己負(fù)責(zé)教職工醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷發(fā)放工作之便，冒領(lǐng)醫(yī)療費(fèi)予以侵吞。檢察院以貪污罪起訴。法院也以“被告人李某在河南大學(xué)師范學(xué)院擔(dān)負(fù)教職工醫(yī)療費(fèi)的發(fā)放職責(zé)，屬于在國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，其身份依法應(yīng)以國(guó)家工作人員論”為由，認(rèn)定成立貪污罪。(20)(2)被告人蔡某系合同制工人，被海南省三亞市梅山區(qū)公所(今為三亞市梅山鎮(zhèn)人民政府)任命為電管站站長(zhǎng)，負(fù)責(zé)本轄區(qū)的供用電管理及電費(fèi)的收取、上繳等工作。其在任站長(zhǎng)期間，集抄表、收款、開(kāi)據(jù)、付款、記賬等財(cái)會(huì)業(yè)務(wù)于一身，利用職務(wù)上的便利侵吞、挪用公款。檢察院以貪污罪、挪用公款罪起訴。法院也以被告人“是代表鎮(zhèn)政府履行《梅山鎮(zhèn)人民政府關(guān)于供用電管理暫行規(guī)定》中的職責(zé)，因此，被告人蔡某具有國(guó)家工作人員身份”為由，認(rèn)定成立貪污罪、挪用公款罪。(21)(3)被告人鄭某系臨時(shí)工，任福建興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處復(fù)核員。其利用自己作為復(fù)核員的職務(wù)之便，向自己所支配的賬戶中虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院認(rèn)定為盜竊罪。二審法院則認(rèn)為，上訴人鄭某身為國(guó)有企業(yè)的工作人員，其行為符合貪污罪構(gòu)成要件，故改判為貪污罪。(22)
上述三個(gè)判例中，被告人雖然本身系工人或者臨時(shí)工身份，但因?qū)嶋H從事的是公務(wù)，因此認(rèn)定為國(guó)家工作人員。法院顯然堅(jiān)持的是“公務(wù)論”立場(chǎng)。應(yīng)該說(shuō)，堅(jiān)持“公務(wù)論”立場(chǎng)認(rèn)定國(guó)家工作人員，是完全正確的。
(二)《刑法》第382條第2款究竟是注意規(guī)定還是法律擬制
《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論�！睂�(duì)此，張明楷教授指出：“本規(guī)定究竟是注意規(guī)定，還是法律擬制，仍然是值得研究的問(wèn)題。如果說(shuō)本規(guī)定屬于注意規(guī)定，那么，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，原本就屬于國(guó)家工作人員，因此，他們挪用國(guó)家財(cái)產(chǎn)時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪；假如說(shuō)本規(guī)定屬于法律擬制，那么，他們?cè)揪筒皇菄?guó)家工作人員，所以，他們挪用國(guó)家財(cái)產(chǎn)(公款)時(shí)，只能認(rèn)定為挪用資金罪。司法解釋采取了后一立場(chǎng)。合適與否，也有進(jìn)一步研究的余地。當(dāng)然，對(duì)于本規(guī)定性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還取決于如何認(rèn)識(shí)其中‘委托’的含義。”(23)不過(guò)，刑法理論通說(shuō)及實(shí)務(wù)均采法律擬制說(shuō)立場(chǎng)，即認(rèn)為，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，只能是貪污罪的主體，其挪用國(guó)有資金、索取或者非法收受他人財(cái)物的，不成立挪用公款罪、受賄罪，而是成立挪用資金罪、非國(guó)家工作人員受賄罪。(24)司法實(shí)踐中，有判例在認(rèn)定受賄罪時(shí)，表述為“受?chē)?guó)有企業(yè)委派從事公務(wù)”，而在認(rèn)定貪污罪時(shí)，又表述為“受?chē)?guó)有企業(yè)委托管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。(25)這種恣意認(rèn)定“委派”與“委托”的做法，是對(duì)法律的不尊重。
主張法律擬制說(shuō)的理由主要有以下兩方面：(1)立法草案的說(shuō)明。1997年3月13日全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任薛駒在八屆全國(guó)人大法律委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法(修訂草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》中認(rèn)為：“有的代表提出，貪污罪的主體中未能包括受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，不利于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。因此，建議在貪污罪中增加一款規(guī)定：‘受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污罪論�！庇袑W(xué)者就此認(rèn)為：“這就是刑法第382條第2款的由來(lái)，1979年刑法第155條也有類似的規(guī)定。由立法規(guī)定可以看出，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，其本身并不是國(guó)家工作人員，但為了加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，刑法規(guī)定其可以成為貪污罪的犯罪主體�！�(26)(2)“從刑法體系解釋的角度分析。這類人員也根本不屬于《刑法》第93條規(guī)定的‘國(guó)家工作人員’——包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和‘以國(guó)家工作人員論’的人員，因?yàn)槿绻@類人員本身屬于國(guó)家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢(shì)必造成邏輯上的混亂。所以，這類人員不屬于受賄罪的主體范圍�！�(27)
法律擬制說(shuō)的上述所謂理由，根本就不足為據(jù)。首先，我國(guó)刑法的起草與修改說(shuō)明，只是立法理由的簡(jiǎn)短陳述，并不是真正意義上的立法理由書(shū)，其意在說(shuō)明為什么制定、修改刑法、為什么作出某種規(guī)定，使審議者了解制定、修改刑法的目的，從而便利立法機(jī)關(guān)通過(guò)刑法，“但立法機(jī)關(guān)所審議和通過(guò)的是刑法本身，而不是起草說(shuō)明與修改說(shuō)明。換言之，起草說(shuō)明與修改說(shuō)明本身并沒(méi)有被立法機(jī)關(guān)審議和通過(guò)。既然如此，刑法的起草說(shuō)明與修改說(shuō)明，也不屬于立法解釋�！�(28)再者，所謂罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定，不是罪刑由“立法解釋”定，更不是罪刑由“修訂說(shuō)明”定。
其次，上述立法規(guī)定固然“是出于嚴(yán)懲貪污犯罪、更為廣泛地保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的目的”，(29)但是，“既然以委托方式將國(guó)有財(cái)產(chǎn)交其管理、經(jīng)營(yíng)，并且賦予其一定的職權(quán)，為什么其只能成為貪污罪的主體而不能成為挪用公款罪的主體呢？如果說(shuō)上述規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更有力地保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，為什么在挪用公款上不需要有所體現(xiàn)呢？如果說(shuō)，考慮到對(duì)非國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)與國(guó)家工作人員有所區(qū)別，為什么對(duì)前者侵吞公款與挪用公款不采取同樣的從寬政策呢？其立法理由并不是很容易使人理解的”。(30)
再次，“如果這類人員本身屬于國(guó)家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢(shì)必造成邏輯上的混亂”。(31)這種說(shuō)法完全是建立在對(duì)“注意規(guī)定”誤解的基礎(chǔ)上的。“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定�！�(32)而事實(shí)上也有設(shè)立上述注意規(guī)定的必要，因?yàn)橹鲝埛蓴M制說(shuō)的學(xué)者也承認(rèn)，這類受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員在接受委托前，本身可能并不是國(guó)家工作人員，(33)因此有必要提醒司法人員注意，即便受委托前不是國(guó)家工作人員，但現(xiàn)在既然委托其管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，從事的是公務(wù)，就符合貪污罪主體條件。再者，按照前述學(xué)者的邏輯，因?yàn)椤帮@得多余，也勢(shì)必造成邏輯上的混亂”，所以應(yīng)刪除刑法中的所有注意規(guī)定，或者將所有的注意規(guī)定都理解為法律擬制，否則，結(jié)局恐怕只會(huì)更糟糕。因此，上述學(xué)者否定屬于注意規(guī)定的理由并不成立。
還有，按照主張法律擬制說(shuō)的司法解釋立場(chǎng)(《紀(jì)要》)，會(huì)出現(xiàn)承包、租賃國(guó)有企業(yè)的負(fù)責(zé)人(例如總經(jīng)理)，在管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的過(guò)程中收受他人財(cái)物或者挪用本單位資金的，僅成立法定刑相對(duì)低得多的非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪；而該單位的中層干部甚至普通職工實(shí)施同樣的行為，將要承受法定刑要重得多的受賄罪、挪用公款罪的刑罰。這顯然有違現(xiàn)行刑法所明確規(guī)定的罪刑相適應(yīng)及平等適用刑法的原則。
最后，既然上述主張法律擬制說(shuō)的學(xué)者均承認(rèn)，國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征系“從事公務(wù)”，(34)我們就沒(méi)有理由認(rèn)為，連國(guó)有公司、企業(yè)的普通會(huì)計(jì)、出納從事的都是公務(wù)，而承包、租賃國(guó)有公司、企業(yè)，負(fù)責(zé)管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員的活動(dòng)反而不是從事公務(wù)。
綜上所述，“《刑法》第382條規(guī)定的‘受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員’，其受托的是國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本身就是典型的‘公務(wù)活動(dòng)’，應(yīng)作為國(guó)家工作人員統(tǒng)一認(rèn)定，不但可以成為貪污罪的主體，也應(yīng)成為挪用公款罪、受賄罪等國(guó)家工作人員構(gòu)成犯罪的主體”。(35)
(三)諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規(guī)定的性質(zhì)
這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國(guó)家工作人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國(guó)家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國(guó)有保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及國(guó)有金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。
關(guān)于第一類規(guī)定的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)屬注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，當(dāng)行為人具有國(guó)家工作人員身份、所實(shí)施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)犯罪定罪處罰。也就是說(shuō)，只有當(dāng)行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國(guó)《刑法》總則對(duì)于國(guó)家工作人員的內(nèi)涵進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對(duì)象、法益等的差異，不同罪名中的國(guó)家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對(duì)性。換言之，即便根據(jù)《刑法》總則關(guān)于國(guó)家工作人員的界定，行為人屬于國(guó)家工作人員，如國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，但如果行為人所侵吞、(36)挪用的對(duì)象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關(guān)鍵取決于所索取、收受的他人財(cái)物與其職務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)性。
實(shí)際上，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》)認(rèn)為：“在貪污罪中，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件�！倍笆苜V罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件�！币蚨�，對(duì)于國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，完全可能因?yàn)槿狈ω澪圩�、挪用公款罪的�?duì)象即公物、公款，不能成立貪污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人財(cái)物時(shí)，可能構(gòu)成受賄罪。
關(guān)于第二類規(guī)定，孫國(guó)祥教授指出：“將國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員統(tǒng)統(tǒng)歸之為國(guó)家工作人員并不確切。根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國(guó)有單位的工作人員只有在‘從事公務(wù)’的情況下才能成為刑法意義上的國(guó)家工作人員。從字面上看，‘國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員’在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，就能構(gòu)成受賄罪。‘金融業(yè)務(wù)活動(dòng)’不等于‘公務(wù)活動(dòng)’，可見(jiàn)，國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員無(wú)須具備‘從事公務(wù)’的條件�！畤�(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員’的含義比‘國(guó)家工作人員’的含義廣，是受賄罪的一種特殊主體�！�(37)很顯然，該觀點(diǎn)是主張《刑法》第184條第2款關(guān)于國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物以受賄罪定罪處罰的規(guī)定，屬于法律擬制。也就是說(shuō)，上述人員收受賄賂的，即便不符合“國(guó)家工作人員”以及“從事公務(wù)”要件，也能以受賄罪定罪處罰。
筆者不贊成法律擬制說(shuō)，而主張注意規(guī)定說(shuō)。一是立法者之所以在1997年全面修訂《刑法》時(shí)專設(shè)條文，就保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)工作人員騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的行為作出規(guī)定，顯然是為了在亞洲金融危機(jī)的大背景下，提醒司法工作人員注意對(duì)金融工作人員的職務(wù)犯罪的打擊，以維護(hù)國(guó)家的金融安全。二是法律擬制說(shuō)會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡和適用刑法的不平等。如果將上述規(guī)定看作法律擬制，會(huì)導(dǎo)致國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利“騙取”保險(xiǎn)金時(shí)成立貪污罪，而在侵吞、竊取保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，僅成立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪；國(guó)有保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利騙取保險(xiǎn)金的成立貪污罪，而保險(xiǎn)公司之外的國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員侵吞、竊取、騙取金融資產(chǎn)的，僅成立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪，等等。很顯然，只有將上述關(guān)于國(guó)有保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)工作人員騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的規(guī)定看作注意規(guī)定，只有在完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如此，才不至于違背罪刑相適應(yīng)和平等適用刑法原則。(38)
二、應(yīng)否區(qū)分“公務(wù)”與“勞務(wù)”
《紀(jì)要》指出：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作。如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)�！睂�(duì)此司法解釋立場(chǎng)，刑法理論普遍持肯定態(tài)度。(39)例如，通說(shuō)教科書(shū)指出：“一種活動(dòng)不具有管理性，就不是公務(wù)而是勞務(wù)。例如，國(guó)有單位的貨物押運(yùn)員、倉(cāng)庫(kù)保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)就是保管貨款貨物，具有管理性，便屬于公務(wù)……那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)保障工作。如售貨員、售票員、單位電腦員等所從事的工作，不能認(rèn)為是公務(wù)�！�(40)還有教科書(shū)更為明確地指出：“直接從事生產(chǎn)勞動(dòng)或者服務(wù)性勞動(dòng)的人員，如國(guó)家機(jī)關(guān)中的工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓館的服務(wù)員、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士、司機(jī)、收款員、售票員，購(gòu)銷員等，不屬于從事公務(wù)的人員�！�(41)
為何出納、會(huì)計(jì)所從事的工作就具有管理性而屬于公務(wù)，而售貨員、售票員、收款員所從事的工作也同樣負(fù)有保管?chē)?guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，卻認(rèn)為不具有管理性而屬于勞務(wù)呢？并且，“售貨員、售票員售貨、售票所收取的貨款、票款在與財(cái)務(wù)(會(huì)計(jì))交接賬之前(也許是一天，也許一周甚至一個(gè)月)，難道這一款項(xiàng)不屬于他們管理支配之中的財(cái)物嗎？他們經(jīng)手、管理財(cái)物與出納經(jīng)手、管理財(cái)物有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別呢？”(42)其實(shí)，“公務(wù)與勞務(wù)有時(shí)是交織在一起的，售貨員、售票員所從事的工作主要是勞務(wù)活動(dòng)，但他們?cè)谔峁﹦趧?wù)的同時(shí)，還兼做管理公共財(cái)物的工作，以勞務(wù)為主，以公務(wù)為輔”。(43)
事實(shí)上，公務(wù)是與私務(wù)(即私人事務(wù))相對(duì)應(yīng)的概念，而非與勞務(wù)相對(duì)應(yīng)。從本來(lái)意義上講，公務(wù)也是一種勞務(wù)，所有國(guó)家工作人員都是在從事勞務(wù)，都是在以某種勞動(dòng)的形式為社會(huì)提供服務(wù)的勞動(dòng)者。質(zhì)言之，單從行為人所從事的是公務(wù)還是勞務(wù)的角度，區(qū)分其行為是構(gòu)成貪污罪還是其他犯罪，是不正確的。還必須結(jié)合行為人是否利用了職務(wù)上的便利，即行為人是否擁有并且利用了自己職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職務(wù)或方便條件。因此，“國(guó)有單位售貨員、售票員等所從事的工作，通常包括對(duì)公款、公物的管理，這種管理公共財(cái)物的行為也應(yīng)當(dāng)是一種從事公務(wù)的行為，如果國(guó)有單位售貨員、售票員等利用職務(wù)上的便利將公款、公物非法占為己有的，與通常的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是不同的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰”。(44)
我們不應(yīng)簡(jiǎn)單地根據(jù)工種來(lái)劃分公務(wù)與勞務(wù)，而應(yīng)結(jié)合其具體擔(dān)負(fù)的工作職責(zé)，結(jié)合具體罪名對(duì)“公務(wù)”或者“利用職務(wù)上的便利”的要求，進(jìn)行具體分析處理。雖然司法解釋及理論通說(shuō)對(duì)所謂的公務(wù)與勞務(wù)進(jìn)行了明確的劃分，但司法實(shí)踐中，對(duì)于同一類人員所從事的到底是公務(wù)還是勞務(wù)，是否屬于國(guó)家工作人員，在個(gè)案定性上卻大相徑庭。
認(rèn)定行為人所從事的活動(dòng)是否屬于“從事公務(wù)”，及行為人是否屬于國(guó)家工作人員，并不在于實(shí)際從事的工種以及有沒(méi)有職權(quán)或者權(quán)力，而是只要其實(shí)際從事的是管理(保管)、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。就貪污罪、挪用公款罪而言，其從事的就是公務(wù)。至于其工作性質(zhì)是否具有職權(quán)(權(quán)力)性，則是認(rèn)定受賄罪時(shí)需要判斷的問(wèn)題。例如，出納、會(huì)計(jì)、收費(fèi)員、售貨員、售票員、庫(kù)管員、車(chē)間操作工，雖然其工作性質(zhì)可謂勞務(wù)，但實(shí)際上擔(dān)負(fù)著管理(保管)、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，雖難以成立受賄罪，但完全可能成立貪污罪、挪用公款罪。而網(wǎng)絡(luò)管理員，從事的工作也可謂勞務(wù)，因不實(shí)際管理、經(jīng)手國(guó)有財(cái)產(chǎn)而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但完全可能因其從事的工作具有公共事務(wù)的性質(zhì)而可能成立受賄罪。這說(shuō)明，“公務(wù)”以及“國(guó)家工作人員”的內(nèi)涵均具有相對(duì)性。
三、“國(guó)家工作人員”內(nèi)涵的相對(duì)性
由于我國(guó)《刑法》第93條對(duì)國(guó)家工作人員的含義進(jìn)行了統(tǒng)一的界定，因此理論與實(shí)務(wù)界，較少有人考慮，以國(guó)家工作人員為主體的五個(gè)犯罪中的“國(guó)家工作人員”的內(nèi)涵和范圍，是否具有相對(duì)性的問(wèn)題。
在美國(guó)，刑事法并未在《刑法》總則中單獨(dú)明文定義“公務(wù)員”，而是針對(duì)各種不同犯罪類型，基于規(guī)范目的之不同，個(gè)別賦予公務(wù)員概念不同的內(nèi)涵。也就是說(shuō)，“美國(guó)法關(guān)于公務(wù)員身份是否成立之判斷，原則上系以各該犯罪之規(guī)范目的(保護(hù)法益)為判斷基礎(chǔ)”。(45)
筆者認(rèn)為，即便我國(guó)《刑法》在總則中對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但考慮到各罪行為方式、行為對(duì)象以及法益的差異性，還是應(yīng)對(duì)國(guó)家工作人員的內(nèi)涵和范圍在各罪中進(jìn)行相對(duì)性把握。事實(shí)上，各罪主體的范圍也不可能完全相同。
首先，貪污罪與挪用公款罪的對(duì)象限于公物、公款。雖然按照《刑法》第93條第2款的規(guī)定，國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員屬于國(guó)家工作人員，但如果被派往的單位根本沒(méi)有公共財(cái)物存在，如國(guó)有單位為了加強(qiáng)指導(dǎo)、監(jiān)督，而委派到?jīng)]有公共財(cái)產(chǎn)成分的非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，(46)行為人雖然符合貪污罪、挪用公款罪的主體條件，也不可能成立貪污罪、挪用公款罪。而以往刑法理論與實(shí)務(wù)似乎存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為因受委派的人員屬于國(guó)家工作人員，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款，也能成立貪污罪、挪用公款罪。例如，有教科書(shū)就認(rèn)為：“因?yàn)榉菄?guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員貪污本單位財(cái)產(chǎn)的也能成立貪污罪，所以有關(guān)非國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)也能成為本罪的對(duì)象”。(47)這顯然是對(duì)《刑法》第93條的誤解。被委派到?jīng)]有公共財(cái)產(chǎn)成分的單位從事公務(wù)的人員，即便符合貪污罪、挪用公款罪的主體要件，也因不符合“公共財(cái)物”、“公款”之對(duì)象要件，而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但行為人若是利用職務(wù)上的便利索取或者非法收受他人財(cái)物，可能成立受賄罪。因?yàn)槌闪⑹苜V罪只要求主體屬于國(guó)家工作人員，所收受的財(cái)物與其職務(wù)(行為)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系，即具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性就能構(gòu)成，而非貪污罪、挪用公款罪具有對(duì)象條件要求。
其次，雖然根據(jù)2000年4月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會(huì)等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，可以成為貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的主體，但這類人員不可能成為巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪以及隱瞞境外存款罪的犯罪主體。因?yàn)椤耙婪男新氊?zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表、依法履行審判職責(zé)的人民陪審員、協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員等等，這些人在日常工作中大多數(shù)時(shí)間從事的并不是公務(wù)”。(48)如果能夠查明巨額財(cái)產(chǎn)或者境外存款源于協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)貪污、受賄所得，直接以貪污罪、受賄罪定罪處罰即可。因此，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪與隱瞞境外存款罪的主體類似于美國(guó)法上的所謂身份公務(wù)員，即必須具有行政法上之公務(wù)員資格。(49)也相當(dāng)于前述“身份論”所主張的國(guó)家工作人員，即填寫(xiě)過(guò)干部履歷表、具有干部身份和正式編制的國(guó)家干部。
最后，泛泛地討論行為人從事的是公務(wù)還是勞務(wù)，職業(yè)是出納、會(huì)計(jì)、倉(cāng)庫(kù)保管員，還是售貨員、售票員、收費(fèi)員并沒(méi)有實(shí)際的意義。只能根據(jù)貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪的行為方式、行為對(duì)象以及法益的要求，在個(gè)罪個(gè)案中進(jìn)行具體判斷。例如，不管行為人從事的是什么職業(yè)，只要基于業(yè)務(wù)而事實(shí)上管理、控制、經(jīng)手公共財(cái)物、公款。(50)就貪污罪、挪用公款罪而言，行為人從事的就是公務(wù)，因而符合犯罪主體要件。但如果沒(méi)有可與他人進(jìn)行交易的職權(quán)或者權(quán)力存在，由于“無(wú)權(quán)力就無(wú)受賄犯罪。權(quán)力是受賄犯罪的基本范疇”，(51)行為人從事的活動(dòng)就不屬于受賄罪中的公務(wù)，沒(méi)有職務(wù)上的便利可以利用，不可能成立受賄罪。
四、“委派”與“委托”的糾纏
《刑法》第93條規(guī)定了“委派”型國(guó)家工作人員類型，而第382條第2款規(guī)定了受“委托”管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員可以成立貪污罪。為此，無(wú)論理論還是實(shí)務(wù)，都為“委派”與“委托”的認(rèn)定而深感糾結(jié)。理論與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，委托雙方屬于平等的民事主體，本質(zhì)上是民事委托關(guān)系，是國(guó)有單位以平等主體身份就國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)與被委托者達(dá)成的協(xié)議，受托前后受托人與委托單位之間都不存在行政上隸屬關(guān)系，但在委托期間，委托單位與被委托人之間可能形成了一種監(jiān)督關(guān)系。而委派的實(shí)質(zhì)是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事項(xiàng)及是否接受委派方面，與委派方不是處于平等地位，而是具有行政隸屬性質(zhì)，兩者間的關(guān)系具有隸屬性和服從性，雙方不是平等的關(guān)系。(52)
問(wèn)題的關(guān)鍵在于，刑法規(guī)定“委派”與“委托”的目的是什么？筆者認(rèn)為，第一，就委派而言，在貪污、挪用公款罪中是為了加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理。具體而言，就是為了監(jiān)督、管理國(guó)有控股、參股的公司、企業(yè)以及國(guó)家全部或者部分投資的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的國(guó)有資產(chǎn)。因而，委派到不具有公共財(cái)產(chǎn)成分的單位中的人員，即便因出于加強(qiáng)指導(dǎo)、管理而委派，雖可能成為受賄罪的主體，卻不可能成為貪污罪、挪用公款罪的主體。第二，“委托”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，只需判斷行為人的活動(dòng)是否屬于從事公務(wù)，有無(wú)職務(wù)上的便利可以利用，即可認(rèn)定成立貪污罪、受賄罪、挪用公款罪與否。
也就是說(shuō)，“從事公務(wù)”其實(shí)是“委派”與“委托”的共同特征，亦是認(rèn)定屬于國(guó)家工作人員的關(guān)鍵性要素。無(wú)論哪一種，都應(yīng)根據(jù)是否實(shí)際管理、監(jiān)督或者控制國(guó)有財(cái)產(chǎn)，判斷其活動(dòng)是否符合貪污罪、挪用公款罪所要求的“從事公務(wù)”；此外，根據(jù)是否具有職權(quán)性，認(rèn)定是否符合受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”要件，兩者細(xì)微區(qū)別僅在于從事公務(wù)的依據(jù)不同。前者來(lái)源于原國(guó)有單位的任命、指派、提名、批準(zhǔn)，而后者源于承包、租賃合同及臨時(shí)聘用關(guān)系。其實(shí)，在全部資產(chǎn)屬于國(guó)有的單位中只可能是“委托”，而在國(guó)有控股、參股公司中，只能是“委派”。也就是說(shuō)，兩者實(shí)際上并不會(huì)發(fā)生交集。
注釋：
①?gòu)堒姡骸斗枪兄平?jīng)濟(jì)刑法規(guī)制與保護(hù)論綱》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第121-122頁(yè)。
②參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第623頁(yè)。
③參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第278-279頁(yè)。
④參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2012年版，第420頁(yè)以下。
⑤孫國(guó)詳：《論刑法中的國(guó)家工作人員》，《人民檢察》2013年第11期。
⑥參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》2010年第1輯(總第72輯)，第81頁(yè)。
⑦參見(jiàn)河南省新鄉(xiāng)市新華區(qū)人民法院(1998)新刑初字第67號(hào)刑事判決書(shū)。
⑧參見(jiàn)趙震：《職務(wù)犯罪重點(diǎn)疑難精解》，法律出版社2013年版，第125頁(yè)。
⑨參見(jiàn)2000年10月9日最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問(wèn)題的批復(fù)》。
⑩參見(jiàn)2000年10月31日最高人民檢察院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所長(zhǎng)能否依照刑法第三百九十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》。
(11)參見(jiàn)2002年4月29日最高人民檢察院《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)住機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問(wèn)題的批復(fù)》。
(12)參見(jiàn)2000年9月19日最高人民法院《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問(wèn)題的批復(fù)》。
(13)參見(jiàn)陳嬌蓉、郭大磊：《論國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息管理人員的受賄主體資格》，《法學(xué)》2013年第10期。
(14)其實(shí)，評(píng)價(jià)小組成員系依照《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》開(kāi)展工作，因而屬于“依照法律從事公務(wù)的人員”。同樣，由人民法院根據(jù)破產(chǎn)法等法規(guī)指定到清算小組從事工作的人員，也屬于“依照法律從事公務(wù)的人員”。
(15)前引⑤，孫國(guó)祥文。
(16)為保護(hù)當(dāng)事人的姓名隱私權(quán)，文中判例中的“名”一般用“某”代替。
(17)參見(jiàn)河南省西峽縣人民法院(2000)西刑初字第37號(hào)刑事判決書(shū)。
(18)參見(jiàn)海南省�？谑行氯A區(qū)人民法院(1997)新刑初字第197號(hào)刑事判決書(shū)。另參見(jiàn)江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院(1999)泉刑初字第278號(hào)刑事判決書(shū)。
(19)參見(jiàn)浙江省蘭溪市人民法院(1995)蘭刑初字第120號(hào)刑事判決書(shū)；浙江省蘭溪市人民法院(1996)蘭刑再初字第02號(hào)刑事判決書(shū)。
(20)參見(jiàn)河南省開(kāi)封市龍亭區(qū)人民法院(2001)龍刑初字第31號(hào)刑事判決書(shū)。
(21)參見(jiàn)海南省三亞市中級(jí)人民法院(2000)三亞刑初字第20號(hào)刑事判決書(shū)。
(22)參見(jiàn)福建省泉州市中級(jí)人民法院(1999)泉刑終字第296號(hào)刑事判決書(shū)。
(23)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1045頁(yè)。
(24)參見(jiàn)王作富主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第504頁(yè)；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第438頁(yè)；最高人民法院2000年2月13日《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》。
(25)參見(jiàn)浙江省海寧市人民法院(2000)海刑初字第153號(hào)刑事判決書(shū)。
(26)李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第74頁(yè)。
(27)前引⑧，趙震書(shū)，第128頁(yè)。
(28)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第77頁(yè)。
(29)前引⑧，趙震書(shū)，第127頁(yè)。
(30)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(下)，中國(guó)方正出版社2013年版，第1567頁(yè)。
(31)前引⑧，趙震書(shū)，第128頁(yè)。
(32)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第622頁(yè)。
(33)前引(26)，李文峰書(shū)，第243頁(yè)。
(34)參見(jiàn)沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第45頁(yè)；前引⑧，趙震書(shū)第124頁(yè)；前引(26)，李文峰書(shū)，第60-61頁(yè)。
(35)前引③，孫國(guó)祥書(shū)，第322頁(yè)。
(36)貪污罪的行為方式除侵吞外，還包括竊取、騙取及其他手段，本文以“侵吞”為例進(jìn)行說(shuō)明。
(37)前引③，孫國(guó)祥書(shū)，第307-308頁(yè)。
(38)筆者認(rèn)為，《刑法》第183條第1款關(guān)于保險(xiǎn)公司的工作人員騙取保險(xiǎn)金以職務(wù)侵占罪定罪處罰的規(guī)定，應(yīng)屬于特殊規(guī)定。參見(jiàn)陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競(jìng)合研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第234-237頁(yè)。質(zhì)言之，本款是將原本應(yīng)評(píng)價(jià)為詐騙罪的行為規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰，故屬于一種特殊規(guī)定。
(39)參見(jiàn)謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第402頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第408頁(yè)。
(40)前引(38)，周光權(quán)書(shū)，第408頁(yè)。
(41)阮齊林：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第683頁(yè)。
(42)前引⑤，孫國(guó)祥文。
(43)楊興國(guó)：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定精解精析》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第44頁(yè)。
(44)前引(26)，李文峰書(shū)，第72頁(yè)。
(45)張明偉：《刑法上公務(wù)員概念之研究——與美國(guó)法制之比較》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論從》2013年第85期。
(46)參見(jiàn)前引⑧，趙震書(shū)，第117頁(yè)。
(47)前引(40)，阮齊林書(shū)，第682頁(yè)。
(48)前引(26)，李文峰書(shū)，第579頁(yè)。
(49)參見(jiàn)前引(45)，張明偉文。
(50)偶然占有、保管公共財(cái)物的，因?yàn)椴痪哂袠I(yè)務(wù)性，不能成立貪污罪，只可能成立侵占罪。
(51)朱華：《受賄犯罪主體研究》，法律出版社2012年版，第8頁(yè)。
(52)參見(jiàn)前引(34)，沈志先主編書(shū)，第58頁(yè)。
作者介紹：陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
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