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商戶被盜后商場責任的認定
◇ 陳常義 王 臻
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【案情回放】
2007年4月28日，原告李某租賃被告世紀商城內一處經(jīng)營場地經(jīng)營黃金珠寶業(yè)務，雙方簽訂的租賃經(jīng)營合同約定：被告將世紀商城經(jīng)營場地及設施使用權交付原告李某使用，經(jīng)營場地使用費一年共計36000元；經(jīng)營期間，世紀商城負責提供基本用水、用電、治安、衛(wèi)生等服務，搞好布局規(guī)劃和市場秩序以及營業(yè)規(guī)范的管理工作。合同簽訂后，原告按約交付給被告經(jīng)營場地使用費并在世紀商城商場內以蘭菊黃金珠寶專柜字號經(jīng)營金銀珠寶零售業(yè)務。
2008年4月1日凌晨，宋某等人發(fā)現(xiàn)商場保安均在商城西邊小屋里睡覺，遂剪斷商場玻璃門鎖進入商城，對商城內李某經(jīng)營的黃金珠寶專柜實施盜竊。2008年5月7日宋某等人被抓獲。
一審法院刑事判決認定宋某等人盜竊李某經(jīng)營的黃金首飾價值343407元。其中，公安機關追回手鐲兩個及佛臉像一尊共計價值10000元，退給原告，其它被盜物品均未追回。李某遂提起民事訴訟，要求世紀商城賠償損失333407元。世紀商城辯稱,李某未將經(jīng)營物品交付其保管，且造成經(jīng)營物品損失的責任人是第三方，不應承擔賠償責任。一審判決下發(fā)前，原告和被告達成調解，由被告一次性賠償原告李某10萬元損失。
【不同觀點】
第一種觀點認為：原告與被告簽訂的租賃經(jīng)營協(xié)議約定，被告世紀商城提供治安服務，且原告交納的經(jīng)營場地使用費中包括保管費，據(jù)此原告與世紀商城之間形成保管合同關系，按照合同法第三百七十四條規(guī)定，世紀商城作為保管人，在保管期間，因其保管不善造成保管物被盜，應承擔全部損害賠償責任。
第二種觀點認為：原告與被告世紀商城簽訂的租賃經(jīng)營合同確定雙方當事人之間的基本法律關系為租賃經(jīng)營關系，而保管合同為踐成性合同，其成立不僅需要雙方意思表示一致，還必須有委托人將保管物交付于保管人的行為。本案雙方?jīng)]有建立保管關系的意思表示，原告李某亦未將經(jīng)營物品交付被告世紀商城保管，且造成經(jīng)營物品損失的責任人是第三方，因此，被告不應承擔賠償責任。
第三種觀點認為：原告作為租賃柜臺的經(jīng)營戶在晚間停止營業(yè)后，將經(jīng)營物品交給世紀商城看護，本身不構成獨立的保管合同。世紀商城作為場地提供者對經(jīng)營物品具有管護義務，該義務是租賃經(jīng)營合同的內容之一，為主合同條款的重要組成部分。原告存放的黃金珠寶丟失，屬于世紀商城未盡適當注意義務，違反合同約定的主義務，構成違約，應承擔違約責任。該意見主要是認為經(jīng)營物品的管護義務屬主合同條款。
第四種觀點認為：根據(jù)雙方合同約定，原告向被告交納經(jīng)營場地使用費，被告向原告提供經(jīng)營場地系該合同的主合同義務，除主合同義務外，雙方之間還基于誠實信用原則產(chǎn)生注意、協(xié)助、保護等附隨義務。原告作為租賃經(jīng)營者在世紀商城內進行經(jīng)營活動，晚間停止營業(yè)后，世紀商城協(xié)助對其經(jīng)營物品進行看管維護不是合同的主義務，而是基于租賃經(jīng)營主合同而產(chǎn)生的附隨義務。被告世紀商城違反這一附隨義務，造成經(jīng)營物品丟失，應當依據(jù)合同附隨義務承擔責任。鑒于財產(chǎn)損失系第三人盜竊所致，而不是被告直接造成的，被告世紀商城對原告財產(chǎn)損失應承擔相應的補充責任。
【法官回應】
商戶被盜可依租賃經(jīng)營合同和商場過錯請求賠償
商場與商戶之間為經(jīng)營商鋪柜臺業(yè)務而簽訂的租賃合同具有普通租賃合同之外的特殊性，夜間營業(yè)停止期間發(fā)生商戶柜臺失竊，商場是否承擔責任，應依誠實信用原則，結合行業(yè)慣例和合同約定，視其過錯情況而確定。
一、關于刑事追贓不足而提起民事訴訟的問題
根據(jù)《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。本案中，因盜竊犯罪行為人未能退賠所盜全部財物，刑事追贓不足，致使被害人財產(chǎn)遭受物質損失，故被害人有權提起民事訴訟。在提起民事訴訟時，作為被害人的原告既有權選擇起訴刑事被告人追究其侵權責任，亦有權選擇起訴商場追究其合同責任。本案原告李某考慮到商場償債能力較強，選擇依據(jù)合同關系起訴世紀商城，追究其責任，人民法院應予受理。
二、商場對被盜商戶損失承擔責任的合同依據(jù)
商場與商戶簽訂租賃經(jīng)營合同，雖不同于保管合同關系，但依據(jù)習慣，商戶的商品存放在商場里的柜臺保險柜中。按照行業(yè)慣例，商場應當管理好商場秩序、維護商場治安和安全，這構成商鋪柜臺租賃經(jīng)營合同的附隨義務，其性質類似于保管和管理。由于商場被盜而給商戶造成財產(chǎn)損失的，依據(jù)違反租賃合同中應當注意保護商戶商品安全的附隨義務，商場應承擔相應責任。
第一，原告李某與被告世紀商城之間不成立保管合同關系。本案中，原告、被告在主觀上沒有訂立保管合同的意思表示，盡管雙方在租賃經(jīng)營合同中約定的經(jīng)營場地使用費包含保管費一項，但合同中并沒有條款約定由世紀商城保管李某所經(jīng)營物品；在客觀上未發(fā)生交付保管行為，原告李某沒有將其經(jīng)營物品交給世紀商城保管，而是僅放在商場內的保險柜中，其經(jīng)營物品的占有并未發(fā)生轉移，而保管合同是實踐合同，沒有交付保管行為則不成立保管合同。因此，原告與被告之間不成立獨立的保管合同法律關系，不應按保管合同承擔責任。
第二，被告世紀商城對原告李某所經(jīng)營物品的安全保障義務不構成租賃經(jīng)營合同的主義務。本案中，雙方雖然簽訂有租賃經(jīng)營合同，但沒有約定由世紀商城提供存放經(jīng)營物品的保險柜，即經(jīng)營物品的存放未成為租賃經(jīng)營合同的條款，不構成租賃經(jīng)營合同的一部分。不過按照行業(yè)慣例，在商場晚間停止營業(yè)后承租人所經(jīng)營的商品統(tǒng)一由場地出租人即商場負責安全保衛(wèi)，該慣例從本案雙方約定的治安服務條款中也可以隱約窺探，只是這種安保服務盡管對雙方主合同目的產(chǎn)生一定影響，但不屬于合同主義務，雙方主法律關系仍為租賃關系。因此，世紀商城對李某柜臺物品的安全保障義務不屬于租賃經(jīng)營合同的主義務。
第三，被告對原告李某所經(jīng)營物品的安全保障義務是雙方合同的附隨義務。根據(jù)合同法第六十條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務�！北景钢斜桓嫣峁﹫龅亟o原告李某經(jīng)營，原告李某向被告支付場地使用費，雙方約定不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效�；谠撟赓U經(jīng)營合同的性質、目的及行業(yè)慣例，被告應當盡到善良管理人的注意義務，即如同管理自己商品一樣保護其商場內由商戶自己經(jīng)營的商品，避免商場內的商戶物品受到侵害。
三、商場承擔被盜商戶財產(chǎn)損失的責任認定
第一，本案被告違反了租賃經(jīng)營合同的附隨義務，應視其有無過錯確定是否承擔責任。一般認為，違反合同履行中的附隨義務構成不完全履行，應承擔合同違約責任。合同責任原則上是無過錯責任，只要有違約行為存在，不考慮其主觀有無過錯，當事人即應承擔違約責任。但合同附隨義務是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務，誠實信用是隱含于內部的價值標準，因此對附隨義務的違反必然包含著某種可歸責性，義務人如無過錯而未能履行附隨義務，則不能認為其違反誠實信用原則而對之追究責任，而應視為正常的風險負擔。因此，違反合同附隨義務的責任，不宜采用無過錯責任原則。本案中，被告的安保人員夜間值班期間均已入睡，未盡到相應的注意義務，導致商場失竊，商城存在過錯，這構成了商城承擔責任的基礎。
第二，合同一方因過錯違反附隨義務造成另一方財產(chǎn)損失，同時構成侵權，另一方可以選擇適用違約責任或侵權責任主張自己權利。侵權責任法第三十七條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”盡管本案在審理期間該法尚未出臺，但已有的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。”本案實際上即是侵權責任與違約責任的競合，商戶可選擇其一主張自己的權利。
第三，違反合同附隨義務應承擔的責任應不超過合同訂立時預見或應當預見的損失，并充分考慮過錯程度。依據(jù)合同法規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不商戶被盜后商場責任的認定得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。確定本案被告世紀商城責任的大小，應結合訂立合同時的預見條件，并應充分考慮損失是第三人盜竊所致而不是被告直接造成這一因素。本案中，商戶被盜，過錯主要在于盜竊犯罪行為人，世紀商城疏于商場安保管理，導致盜竊行為得逞，主觀上具有一定過錯，應在其過錯范圍內，依據(jù)商戶損失和能夠預見的情況，確定相應的補充責任。現(xiàn)商戶李某僅起訴世紀商城，結合違約責任和侵權責任的法律后果。經(jīng)調解，最終確定由被告對原告李某333407元損失承擔10萬元，符合公平正義和意思自治原則。
（作者單位：河南省中牟縣人民法院??鄭州市中級人民法院）
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